bron: bundel van R. de Graaff e.a. (red.), 'Rechtsvorming door de Hoge Raad', Nijmegen: Ars Aequi Libri 2016, p. 75-107
Menno Bruning
1. Inleiding: overheidsrechtspraak bij een zwijgende
wetgever
Sinds
2012 is het voor rechtbanken en gerechtshoven mogelijk om aan de civiele kamer
van de Hoge Raad op de voet van artikel 392 e.v. Rv prejudiciële vragen te
stellen die niet alleen relevant zijn voor de beslissing van de zaak (art. 392
lid 1 Rv) maar waarvan beantwoording rechtstreeks van belang kan zijn voor de
beslissing van een massa van gelijksoortige andere vorderingszaken (art. 392
lid 1 sub a Rv) of voor de beëindiging van in de praktijk bestaande
rechtsonzekerheid (art. 392 lid 1 sub b Rv). Deze rechtspraak heeft inmiddels een
hoge vlucht genomen. De Hoge Raad beantwoordt jaarlijks vragen van burgerlijk
recht en burgerlijk procesrecht in gemotiveerde uitspraken die goed worden
ontvangen. De bevoegdheid om
vragen van wetsuitleg te beantwoorden wordt aangemerkt als één van de ‘andere taken’
van de Hoge Raad als bedoeld artikel 118 lid 3 Grondwet, naast zijn taak als
cassatierechter (art. 118 lid 2 Gw). Binnen de rechterlijke organisatie is deze
nieuwe taak verankerd in artikel 81a RO. Over de wettelijke legitimatie en
legitimiteit van de richtinggevende uitspraken van de civiele kamer van de Hoge
Raad lijkt daarom geen enkel meningsverschil te bestaan.
Dit
is anders voor wat betreft de gewone taakvervulling van de Hoge Raad als
cassatierechter. Zo stelde staatsrechtgeleerde Kortmann, kort voor de wetswijziging
in 2012, bij zijn afscheid in 2009 de wettelijke legitimatie van de
‘rechtsvormende taak van de rechter’ waaronder die van de Hoge Raad ter
discussie, omdat die rechtsvormende taak niet in de Grondwet of de wet is te
vinden en de Hoge Raad deze taak in zijn rechtspraak zichzelf zou hebben
aangemeten. Kortmann kan
worden toegegeven dat de Wet algemene bepalingen
(hierna: Wet AB) lijkt te suggereren dat de rechter niet aan rechtsvorming mag
doen, waar artikel 11 Wet AB gebiedt dat hij steeds ‘volgens de wet’ moet
rechtspreken en niet mag treden in de beoordeling van de innerlijke waarde of
billijkheid van de wet, en dat artikel 12 voorschrijft dat de rechter niet bij
wege van algemene verordening, dispositie of reglement uitspraak mag doen in
zaken die aan diens beslissing zijn onderworpen. Anderzijds verbiedt artikel 13
dat hij weigert recht te spreken in gevallen dat de wet niets bepaalt (zwijgt) of
de wettelijke regeling een ‘duisterheid of onvolledigheid’ bevat. Dit
dilemma toont het door Kortmann beschreven spanningsveld in de verhouding
tussen het primaat van de wet en de rechtsvormende taak van de wetgever tegenover
de wettelijke plicht van de rechter om ook in de niet door de wetgever
voorziene gevallen of onduidelijk in de wet geregelde gevallen recht te spreken.
In
zijn opstel uit 1963 over ‘Drie typen van rechtsvinding’ heeft
Wiarda de rechtsprekende functie van de rechter getypeerd als wetstoepasser,
wetsvertolker en beslisser naar billijkheid. Wiarda greep terug op de door Montesquieu
beschreven verdeling in de taakopvatting van de wetgever en de rechter.
Volgens Wiarda was er sprake van een bewegend beeld waarin sinds 1838 zich een
verschuiving voltrekt in die zin dat voor de karakterisering van de
rechterlijke functie het beeld van de ‘spreekbuis der wet steeds meer op de
achtergrond was geraakt en dat van de naar billijkheid oordelende scheidsman
steeds meer op de voorgrond komt te staan’. Wiarda schreef deze verschuiving toe
aan de noodzakelijk gebleken vrijere toepassingen van de verouderde wetgeving uit
1838 en de rol die ‘vage normen’ (open begrippen) in de wet zijn gaan spelen,
waarmee de wetgever zijn rechtsvormende taak heeft gedelegeerd om de rechter,
in plaats van als wetstoepasser en wetsvertolker, als ‘beslisser naar
billijkheid’ te laten recht spreken in gevallen die de wet niet kan voorzien. Bij parlementaire
beraadslagingen over het NBW had eerder Meijers als regeringscommissaris die verschuiving
aldus verklaard dat door verplaatsing ‘van de rechtsvorming van de wetgever
naar de rechter’ de wijze van wetsuitleg anders was geworden: ‘Niet meer wat de
wet en de historie zeggen beslist; alles beslissend is op het ogenblik de
utiliteit, de doelmatigheid van de uitspraak’ binnen het wettelijke systeem.
De
rechtsopvatting dat de wet niet de uitsluitende rechtsbron was, objectief recht
deze (mede) omvat en buiten de wet geldt, had de staatscommissie-Gratama in
1920 ten grondslag gelegd aan wetsvoorstellen tot herziening van burgerlijk
procesrecht waarin werd voorgesteld om rechtseenheid en rechtszekerheid te
laten waarborgen door de Hoge Raad en in de artikelen 99 (oud) RO en 406 (oud)
Rv als grond voor cassatie ‘schending van de wet’ te vervangen door: ‘schending
van het recht’. Omdat de vaststelling en toepassing door de lagere rechters van
rechtsnormen buiten de wet die zij volgens de billijkheid hadden aangewezen,
niet op grond van artikel 99 (oud) RO kon worden getoetst, wilde de staatscommissie
de Hoge Raad als cassatierechter een ruimere taak geven in gevallen waarin de lagere
rechters wetsartikelen of andere objectief geldende regels van ongeschreven
recht niet of verkeerd zouden toepassen:
‘Door den Hoogen
Raad de mogelijkheid te openen mede te werken bij de nieuwe rechtsvorming,
behoedt men het Nederlandsche recht voor de versteening, waaraan het
blootstaat, bepaaldelijk nu herziening van burgerlijk- en handelsrecht op
groote schaal [op] zich laat wachten.’
De
laatste honderd jaar is – zoals de staatscommissie inschatte – die controlerende
taak van de Hoge Raad toegenomen. Pas in 1963 werd het ruimer toetsingsrecht in
artikel 99 (oud) RO vastgelegd zonder de taakuitoefening van de Hoge Raad
noemenswaardig te veranderen. Met
de latere wetswijzigingen in 1988 en 2012 is deze taak van de Hoge Raad niet
beperkt. Hij heeft meer ruimte, bij zijn beoordeling van de rechtsbescherming
in concrete gevallen, om met oog voor ‘rechtseenheid en rechtsontwikkeling’ in
cassatie aan de orde gestelde relevante vragen te beantwoorden (art. 80a en 81
RO). Zoals
Hammerstein Kortmann tegenwierp,
lijkt de rechtsvormende taak van de Hoge Raad bij de uitoefening van zijn
rechtsprekende bevoegdheid als cassatierechter te worden bevestigd in het
bepaalde in artikel 81 (101a oud) RO. Daarmee is, inderdaad, niet weerlegd de
kritiek van Kortmann dat de rechtsvormende taak van de rechter niet in de
Grondwet of de wet zou zijn verankerd en de Hoge Raad deze taak zichzelf heeft aangemeten
zonder door de wet(gever) daarvoor te zijn gelegitimeerd.
In
deze bijdrage zal worden onderzocht of een wettelijke legitimatie voor de
rechtsvormende taak van de rechter kan worden gevonden in de artikelen 11, 12
en 13 Wet AB en, zo ja, in hoeverre de rechter bevoegd is om deze
rechtsvormende taak uit te oefenen. Omdat volgens Kortmann de Wet AB suggereert
dat de rechter niet aan rechtsvorming mag doen, zal nader worden ingegaan op de
uit de ontstaansgeschiedenis van de uit artikelen 11, 12 en 13 Wet AB blijkende
bedoeling van de wetgever en de wijze waarop de Hoge Raad daarmee rekening
houdt. Deze bepalingen zijn, net als de andere regelgeving in de burgerlijke
wetgeving van 1838, geïnspireerd op de negentiende-eeuwse codificaties uit
Frankrijk. Voor beter begrip van de toen heersende rechterlijke taakopvatting zullen
daarom hierna eerst de rechtsopvattingen bij de Franse en Nederlandse
codificatoren worden onderzocht.
2. Artikel
11 Wet AB: de rechter moet ‘volgens de wet’ recht spreken … naar billijkheid
Zoals
Wiarda voorhield, kunnen
de drie rechterlijke functies (wetstoepasser, wetsvertolker en beslisser naar
billijkheid) worden teruggevonden in de rechtsopvatting van Montesquieu, die ten
grondslag ligt aan de Code civil des
Français 1804. Volgens
de Franse codificatoren onder leiding van Portalis was burgerlijke wetgeving de plechtige
verklaring van de wil van de wetgever tot het reguleren van kwesties van
algemeen belang en openbare orde. De wet was het resultaat van gezond verstand,
rechtvaardigheid en rede en verbond de burgers onderling en tegenover de
gemeenschap tot betamelijkheid. Voornaamste
taak van de wet was het vastleggen van de rechten en van de uit de zedelijkheid
voortvloeiende plichten, wat zoveel mogelijk zou overeenstemmen met de
natuurlijke billijkheid. Ervan uitgaande dat in de samenleving natuurrecht op ‘les
principes de l’équité générale’ is gefundeerd, had de wet als primair doel vast
te leggen ‘par de grandes vues, les maximes générales du droit; d’établir des
principes féconds en conséquences’, om (uitsluitend
op hoofdlijnen) vorm te geven aan de in de samenleving voorkomende
verhoudingen.
Met algemeen geredigeerde bepalingen, geabstraheerd van concrete gevallen omvatte
de wet alles.
De
rechter diende, aldus Portalis, vooreerst de wetgever te gehoorzamen door volgens
de wet te beslissen. Waar
de wetgever de beginselen van natuurlijke billijkheid diende te vinden die uit
oogpunt van algemeen welzijn het grootste nut zouden brengen, was het de taak
van de rechter die beginselen in de praktijk te brengen, nader uit te werken en
weloverwogen en beargumenteerd in de hem voorgelegde gevallen toe te passen. De
rechter moest bij zijn beslechting van rechtsgeschillen doordringen tot
‘l’ésprit général des lois’ om, waar de letter van de wet stokte, volgens de regels
van uitlegkunde de overige twistpunten op te lossen.
Uitspraken ‘contre le texte de la loi’ waardoor de rechter zijn taak te buiten
ging, konden worden tegengegaan door middel van vernietiging in cassatie. Voor
juiste wetstoepassing golden de aan natuurrechtelijke beginselen ontleende uitlegregels
die zouden voorkomen dat ‘la raison particulière d’aucun homme ne puisse jamais
prévaloir sur la loi, raison publique’. Was de
wet duidelijk, dan moest de rechter deze zonder meer toepassen; bij
onduidelijkheid mocht hij haar nader doorgronden. Waar
de wet leemten zou laten, mocht de rechter afgaan op zijn rechtsovertuiging en
teruggrijpen op beginselen van natuurlijke billijkheid: ‘l’équité
est le retour à la loi naturelle, dans le silence, l’opposition ou l’obscurité
des lois positives’. Volgens
Portalis stond het daarom aan rechters als ‘ministres d’équité entre les
hommes’ niet vrij om te weigeren recht te spreken ingeval de wet niet duidelijk
was of (deels) zweeg. Het
verbod van rechtsweigering (art. 4 Cc) is opgenomen
gelet op de onvolkomen regelgeving in de wet.
Steeds konden geschillen opkomen die de rechter niet ‘par la loi écrite’ zou
kunnen beslissen, maar die binnen het systeem van de wet door wetsuitleg moesten
worden beslecht,
met inachtneming van algemene rechtsbeginselen en de in rechtspraak en
literatuur ontwikkelde rechtsopvattingen. Zo kon
de rechter geldende regels steeds ‘vinden’ in het wettenrecht, dan wel in het ongeschreven
recht op grond van de beginselen van ‘natuurlijke billijkheid’, gebruikmakend
van zijn eigen rechtsovertuiging.
De
opvattingen van Portalis zijn terug te vinden bij de Nederlandse codificatoren.
In de ontwerpen van de commissie-Cras (1804) en de daarop voortbouwende
ontwerpen van Van der Linden (1807) en Kemper (1820), waarin de Code civil (1804) deels is overgenomen, was
de billijkheid ook een aanvullende bron van wettenrecht. In deze wetsontwerpen werden
de beginselen van de natuurlijke billijkheid aangewezen als de ultieme kenbron
van de rechter om bij leemte in de wet tot rechtsoordelen te komen.
Ondanks de pogingen van Kemper tot een eigen nationale codificatie van het
burgerlijk recht heeft de Franse wetgeving, via het in 1829 aangenomen
ontwerp-Nicolaï (dat na afscheiding van België summier werd aangepast), de
inhoud van de regeling in het Burgerlijk Wetboek van 1838 in belangrijke mate
bepaald.
Het
begrip van wettenrecht als een ‘système d’application’ bij de Franse
codificatoren
stemde overeen met de hier te lande heersende opvatting dat de wet een
alomvattend systeem van immer toepasselijk recht zou inhouden. Door
toepasselijkheid en wijze van toepassing van wettenrecht in bijzondere gevallen
aan de (oordeelsvorming in) rechtspraak en literatuur over te laten, zou het
‘système d’application’ onvolkomenheden van wetgeving wegnemen. Als het hoger
doel van het privaatrechtelijke systeem van 1838 werd ook hier beschouwd de
handhaving van de zedelijkheid in de burgerlijke maatschappij, welk doel kon
worden bereikt door bij wetsuitlegging niet enkel af te gaan op de letter van
de wet maar de billijkheid (bedoeling) erachter in het oog te houden. De ‘alleenheerschappij’
van de wet mede als bron van zedelijkheid (billijkheid) werd tot uitdrukking
gebracht in artikel 11 Wet AB. Deze bepaling was ontleend aan het voorschrift
in artikel 46 van het Ontwerp-Kemper en
strekte, ondanks redactionele aanpassing, ertoe te benadrukken dat, wegens de machtenscheiding,
de rechter niet bevoegd zou zijn door de wetgever voorgeschreven rechtsregels
inhoudelijk op hun billijkheid te beoordelen; wèl mocht hij de rechtsgeldigheid van
wetgeving bepalen door haar ‘uitwendige waarde’ te beoordelen bij een controle
van de voor de totstandkoming geldende vormvereisten. Ondanks dat de rechter
‘volgens de wet’ moest rechtspreken, werd door het verbod van rechtsweigering in
artikel 13 Wet AB de rechter verplicht om de leemten in de wetgeving aan te
vullen met raadpleging van billijkheid en gezond verstand. Artikel 13 Wet AB is
ontleend aan artikel 4 Cc (1804) en diende ter vervanging van artikel 70
Ontwerp-Kemper. Met uitzondering van artikel 11 Wet AB, zijn uit het
Ontwerp-Kemper de regels van uitlegkunde niet overgenomen, omdat zij als te
leerstellig werden ervaren. De uitleg
en toepassing van de wet door de rechter zou kunnen worden gecontroleerd in cassatie; krachtens
artikel 99 onder 2˚ RO (1838)
werd de Hoge Raad bevoegd om wegens ‘verkeerde toepassing of schending der wet’
uitspraken van lagere rechters te vernietigen. Als ‘Opperste Geregtshof’ voor
het Koninkrijk – artikel 173 Grondwet (1815) – heeft de wetgever de Hoge Raad opgedragen
om zo waken tegen willekeur bij rechterlijke taakuitoefening en de
rechtseenheid in jurisprudentie van de lagere rechters te bewaken zodat vanuit
eenzelfde rechtsopvatting de wet overal werd toegepast.
Met
Scholten
kan worden geconcludeerd dat, net als de Franse codificatoren, de wetgever van
1838 bij inwerkingtreding van het oude BW de ‘vorming van een geheel’
rechtssysteem heeft beoogd waarbij wettenrecht verder zou worden uitgewerkt in
de jurisprudentie gevormd in rechtersrecht – lagere rechtspraak en die van Hoge
Raad – dat wordt gesteund door breed gedragen rechtsopvattingen in de doctrine. Een
nadere bestudering van de aan de artikelen 11, 12 en 13 Wet AB ten grondslag
liggende rechtsopvattingen en daarmee samenhangende taakopvatting van de
rechter leert dat, anders dan Kortmann veronderstelt, de wetgever van 1838 met
deze algemene bepalingen niet heeft beoogd dat de rechter niet aan
rechtsvorming mag doen, maar – integendeel – juist bedoelde het aan de rechter
over te laten om waar hij niet als wetstoepasser of als wetsvertolker de zaak
kon beslissen, hij het niet-geregelde geval volgens de (natuurlijke)
billijkheid mocht beslissen. Wiarda’s derde type van rechtsvinding ligt daarmee
in de drie algemene bepalingen besloten, welke bepalingen dan ook de wettelijke
legitimatie van de rechtsvormende taak van de rechter (als beslisser naar
billijkheid) vormen bij de uitoefening van zijn rechtsprekende bevoegdheid.
3. Billijkheidsrechtspraak
volgens de demarcatieleer van de Hoge Raad
Illustratief voor deze rechtspraak en richtinggevend
voor de rechtsontwikkeling op grond van de billijkheid waren de arresten van de
Hoge Raad Lindenbaum/Cohen en Quint/Te Poel. Met het eerste
standaardarrest zette hij de deur open voor de ontwikkeling van recht naast de
wet, welke deur het tweede standaardarrest sloot voor de vorming van ‘nieuw’
recht buiten de wet.
De lezer zal bekend zijn dat, terwijl de behandeling
van het wetsontwerp-Heemskerk uit 1911 en 1913 stil lag, de Hoge Raad een
ingrijpen van de wetgever niet heeft afgewacht en met zijn standaardarrest
Lindenbaum/Cohen in 1919 terugkwam van de maatschappelijk bekritiseerde (legalistische)
rechtspraak, van welke rechtsopvatting het hof en A-G Tak in zijn verwerpende
conclusie nog waren uitgegaan. Op grond van de bewoordingen en de
wetsgeschiedenis van artikel 1401 (oud) BW koos de Hoge Raad – als
wetsvertolker – voor de, door Molengraaff en anderen verdedigde, wetsuitleg die
strookte met de bedoeling van de wetgever van 1838.
Zo beschouwd was
het arrest Lindenbaum/Cohen uiterst principieel en werd het één van de
belangrijkste standaardarresten uit de twintigste eeuw;
allereerst omdat de Hoge Raad hier deed wat de wetgever naliet, maar ook omdat
de door zijn eerdere rechtspraak ontstane onduidelijkheid over billijkheid als aanvullende
bron van ongeschreven recht is weggenomen. Deze uitspraak wordt dan ook gezien
als een standaardarrest, omdat de Hoge Raad voor het eerst zich bereid had getoond
van zijn eerdere rechtspraak expliciet terug te komen ten gunste van een in
Nederland levende rechtsovertuiging. Daarnaast heeft de Hoge Raad zelf de, door
de wetgever van 1838 bedoelde en door de staatscommissie-Gratama in 1920
voorgestelde, mogelijkheid weer geopend om zo ‘mede te werken bij de nieuwe
rechtsvorming’ waar de ‘herziening van burgerlijk- en handelsrecht op groote
schaal’ toen nog op zich liet wachten.
Nadat de Hoge Raad de mogelijkheid van rechtsmisbruik
had aanvaard en
het begrip ‘natuurlijke verbintenis’
had verruimd (en in deze leerstukken de zedelijkheid, moraal en fatsoen, als
aanvullende rechtsbron aanwees), heeft hij in het arrest Quint/Te Poel in 1959 tegen
de achtergrond van het bepaalde in artikel 11 Wet AB uitgemaakt dat in niet in
de wet geregelde gevallen de rechter niet op grond van billijkheidsoverwegingen
vorderingsrechten kan toekennen waar deze niet volgens de wet aan partijen als
een rechthebbende toekomt.
Sinds Bregstein was in de literatuur verdedigd de billijkheid te erkennen als
aanvullende bron van verbintenissen in de niet in het BW van 1838 geregelde
gevallen van ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad verwierp deze
opvatting in zijn arrest Quint/Te Poel en oordeelde dat de wet niet een
regeling inhield (zweeg), aan de wet geen rechtsbeginsel ten grondslag lag, de
traditie en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten boden en de billijkheid
geen bron van verbintenis kon zijn omdat artikel 1269 (oud) BW niet ‘in alle
gevallen waarin naar het oordeel van de rechter de redelijkheid of de
billijkheid verlangt dat de een tegenover den ander een zekere prestatie
verricht’ toeliet om aan te nemen dat tussen hen een verbintenis ontstond.
Volgens de Hoge Raad kon en moest de rechter in de ‘gevallen die niet (…) door
de wet zijn geregeld’ de oplossing zoeken die ‘in het stelsel van de wet past
en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen’. Daarvan was in deze zaak
geen sprake.
Het belang van wat de Hoge Raad in het arrest Quint/Te
Poel heeft uitgemaakt, werd door Veegens in zijn NJ-noot aanstonds op één lijn gesteld met het arrest Lindenbaum/Cohen.
Naar ook uit het openbare archiefdossier kenbaar is, was de concipiënt van dit
arrest raadsheer F.J. de Jong, lid van het driemanschap dat na de dood van
Meijers met het NBW was belast.
Gezien de controversen over de aanvullende functie van de billijkheid laten de
overwegingen van de Hoge Raad zich begrijpen in het licht van de artikelen 1-7 van
de Inleidende Titel in het Ontwerp-NBW, waar Meijers naar aanleiding van
vraagpunten over algemene bepalingen van wetgeving de verhouding tussen de wet,
de gewoonte en de billijkheid als rechtsbronnen binnen het nieuwe Burgerlijk Wetboek
had uitgewerkt.
Volgens de toelichting van Meijers kwam wetstoepassing door de rechter, indachtig
artikel 11 Wet AB, neer op het volgende:
‘(…) Wanneer de wet rechtstreeks in een gegeven geval
voorziet, mag men deze rechtstreekse toepassing niet achterwege laten op grond,
dat men strijd aanwezig acht tussen het artikel en de aan andere wetsartikelen
ten grondslag liggende beginselen. Iets anders is, dat indien de betekenis van
een wetsvoorschrift twijfelachtig is, men een uit andere artikelen af te leiden
algemeen beginsel bij de uitlegging van het voorschrift dienst laat doen.’
Als een rechtstreekse toepassing van de wet geen uitkomst kon brengen, moest volgens
deze toelichting van Meijers de rechter bij het zwijgen der wet door
analogische wetstoepassing het geldend recht vinden en nagaan of de aan de wet
ten grondslag liggende rechtsbeginselen niet duidelijk spraken, voordat hij tot
toepassing van gewoonterecht of de billijkheid kon komen; zo bleef de billijkheid
de ultieme kenbron van de rechter om tot zijn rechtsoordeel te komen.
Bij zijn beoordeling van het cassatieberoep heeft de Hoge Raad in het arrest
Quint/Te Poel volgens de in artikel 4 van de Inleidende titel bepaalde volgorde
de rechtsbronnen beoordeeld. Uit de volgorde waarin de aan de wet ten grondslag
liggende rechtsbeginselen en gewoonte (traditie) in verhouding tot de
billijkheid werden besproken, kan worden geconcludeerd dat de Hoge Raad expliciet
heeft willen aansluiten bij de in het Ontwerp-NBW (1954) neergelegde
rechtsopvatting dat het billijkheidsrecht bij het wettenrecht en het
gewoonterecht achterstaat. De
Hoge Raad bevestigde de methode van analogische rechtsvinding (door de toepassing
van de aan de wet ten grondslag liggende rechtsbeginselen) en lijkt deze
methode meer algemeen te hebben willen voorschrijven voor gevallen waar de
rechter ‘volgens de wet’ recht spreekt maar hij de leemten in de wetgeving op
grond van de billijkheid (inhoudelijk) zelf aanvult. Uit
de rechtsoverwegingen in het arrest Quint/Te Poel kan worden afgeleid dat de
rechter met billijkheidsoordelen die passen in het stelsel der wet en
aansluiten bij wèl in de wet geregelde gevallen, blijft binnen de grenzen van
zijn taak als bedoeld in de artikelen 11 en 12 Wet AB en hem verboden is naar
eigen rechtsovertuiging regels op te stellen en recht te ‘scheppen’. Duidelijk heeft
de Hoge Raad omwille van de rechtszekerheid zich bij zijn beslissing laten
bepalen door de stand van het positief recht (ius constitutum) en wilde hij niet
anticiperen
op door de wetgever te vormen ‘wenselijk’ recht (ius constituendo). Met zijn overwegingen
over de reikwijdte van artikel 1269 (oud) BW voor het ontstaan van
verbintenissen ‘uit de wet’ benadrukte de Hoge Raad dat waar de wet zwijgt, de
rechter bij zijn oordelen naar billijkheid zich steeds dient te houden aan de in
artikel 11 Wet AB neergelegde legaliteitseis.
Deze
door de Hoge Raad in zijn standaardarrest Quint/Te Poel getrokken grenzen aan
de billijkheidsrechtspraak stroken met de toelichting (van het driemanschap, onder
wie raadsheer De Jong) in het rapport van de regering aan de Koningin over de
rechterlijke rechtsvorming. Volgens de regering diende voor het bepalen van de
juiste grens tussen de taken van wetgever en rechter ten aanzien van
rechtsvinding te worden gestreefd naar het juiste evenwicht tussen de
billijkheid en de rechtszekerheid: naar ‘de gulden middenweg’. Uitgaande
van het grote belang van rechtszekerheid benadrukte de regering het primaat van
de wetgever om regels van het objectieve recht vast te stellen. De regering onderkende
de dynamiek van objectief recht en de noodzaak van een elastische regeling waarin
de rechter grote vrijheid toekomt, waar de rechter binnen de in het arrest
Quint/Te Poel bepaalde grenzen op grond van de billijkheid leemten in de wet
aanvult door middel van analogische rechtsvinding. Daarvoor verwees de regering
instemmend naar Wiarda’s vergelijkingsmethode:
‘Oriëntatie op vergelijkbare gevallen, waarin dat wel
het geval is, moet dan verder helpen. Dit neemt niet weg dat in laatste
instantie de wijze, waarop het niet evidente geval in de reeks van
hypothetische gevallen die dit wel zijn, moet worden ingepast en ingeschakeld,
weer van de persoonlijke appreciatie van de rechter afhankelijk is; maar dit
geldt eveneens wanneer de rechter als wetsvertolker moet beslissen over de
extensieve of restrictieve interpretatie van een wettelijke norm of wanneer hij
conclusies moet trekken uit het stelsel van de wet; de weging van de bij het
geval betrokken bijzondere en algemene belangen geeft dan de doorslag. Zowel in
het een als het andere geval wordt rechtsvinding zowel door heteronome als door
autonome factoren bepaald.’
Wiarda’s
taakopvatting van de burgerlijke rechter als ‘beslisser naar billijkheid’
strookt met de door de wetgever in artikel 3:12 BW gegeven richtlijnen
waarlangs de rechter, anders dan als wetstoepasser of als wetsvertolker, voor het
bepalen van een redelijke en billijke uitkomst van het geschil kan rekening houden
met wijzigingen in rechtsovertuiging door een wijziging van maatschappelijke
verhoudingen waarmee wettelijke regels zijn opgehouden billijk te zijn. Ten
behoeve van rechtszekerheid heeft de wetgever, om te voorkomen dat de rechter
in niet-geregelde gevallen de ‘billijke’ uitkomst van de zaak op een te
subjectieve wijze zou bepalen, in artikel 3:12 de rechter gewaarschuwd niet uit
te gaan van zijn rechtsovertuiging (subjectief billijkheidsoordeel). Artikel
3:12 BW bepaalt daarom in het algemeen – ook voor anderen dan de rechter die in
concreto geldend recht moeten vinden – dat bij billijkheidsoordelen dient te
worden uitgegaan een geobjectiveerd begrip ‘billijkheid’, reden waarom bij
vaststelling van hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen, de rechter ten
minste moet rekening houden met de in artikel 3:12 opgesomde (objectiverende) factoren:
algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen
en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het geval zijn
betrokken. Met die billijkheidsfactoren (gezichtspunten) moet de rechter, aldus
de wetgever, rekening houden in gevallen waarin de ‘billijkheid’ wordt gebezigd
als een ‘correctief’ van wat volgens wet en overeenkomst geldt (beperkende
functie), en waarin de ‘redelijkheid en billijkheid’ dienst doen als ‘bron’ van
het, uit de zedelijke sfeer (normen van publieke moraal; betamelijkheid) voortvloeiende,
ongeschreven recht (aanvullende functie).
De in de Inleidende Titel van het Ontwerp-Meijers
voorgeschreven volgorde tussen de wet, de gewoonte en de billijkheid als rechtsbronnen
is in het nieuwe BW niet overgenomen. De beantwoording van de vraag hoe wet,
gewoonte en (redelijkheid en) billijkheid zich in een gegeven geval tot elkaar
verhouden, heeft de wetgever aan de overheidsrechter overgelaten.
Zoals voor vaststelling van het billijkheidsrecht laat de wetgever het aan de
rechter om al naar de aard van het hem voorgelegde geval bij het afwegen van de
in artikel 3:12 voorgeschreven gezichtspunten voor de vaststelling van de
billijke uitkomst als maatschappelijk meest aanvaardbaar resultaat ‘de nadruk nu
eens op het ene gezichtspunt, dan weer op het andere’ te leggen.
Desondanks had de Hoge Raad intussen in zijn rechtspraak sinds het arrest Quint/Te
Poel al uitgemaakt dat billijkheid pas na wettenrecht en gewoonterecht toepassing
kan vinden.
In de volgende paragraaf zal worden ingegaan op de
rechtsvormende rechtspraak van de Hoge Raad sinds zijn arrest Quint/Te Poel, in
welke jurisprudentie hij in vraagstukken van burgerlijk recht en procesrecht
rechtstekorten in ‘onbillijke’ gevallen heeft aangevuld.
4. Redelijke
wetstoepassing en hanteerbaarheid van het recht als billijkheidscorrectie
Zoals
de NBW-wetgever vooropstelde, geldt ook nu het primaat van de wet. In het sinds
1992 geldende recht mag de rechter alleen terughoudend gebruik maken van de
mogelijkheid na afweging van de in artikel 3:12 BW bedoelde gezichtspunten
dwingendrechtelijke bepalingen in wet- en regelgeving op grond van de
‘derogerende werking van redelijkheid en billijkheid’ buiten toepassing te
verklaren in door de wetgever niet bedoelde of niet voorziene gevallen. Of
en, zo ja, op welke wijze en in hoeverre de rechter op grond van zijn
rechtsprekende bevoegdheid als bedoeld in artikelen 11, 12 en 13 Wet AB volgens
de billijkheid (restrictief of extensief) recht spreekt om het
toepassingsbereik van, onder andere, privaatrechtelijke regelgeving te bepalen
en wettenrecht in niet-geregelde gevallen te verfijnen, raakt de kern van de
rechtsvormende taak van de overheidsrechter. Het
rechtspolitiek dilemma bij
de rechtsvormende taakuitoefening van de rechter om in niet geregelde gevallen
(effectieve) rechtsbescherming te bieden door op andere wijze in het door de
regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien of een ‘ingrijpen in een
wettelijke regeling’ met inachtneming van de staatsrechtelijke verhoudingen
verder over te laten aan de wetgever, heeft de Hoge Raad in 1999 in de
zogenoemde ‘demarcatieleer’ als
volgt samengevat:
‘3.15 Deze afweging zal in het algemeen ertoe leiden dat de rechter aanstonds
zelf in het rechtstekort voorziet indien zich uit het stelsel van de wet, de
daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of
de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te
geschieden. In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn
en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van
overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden
gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever
laat, zulks zowel in verband met de (…) staatsrechtelijk gewenste
terughoudendheid van de rechter als wegens zijn beperkte mogelijkheden op dit
gebied. Niet uitgesloten is echter dat de afweging anders moet uitvallen
ingeval de wetgever ermee bekend is dat een bepaalde wettelijke regeling tot
een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling (…) leidt, maar nalaat zelf een
regeling te treffen.’
Zoals Stolker
en Martens
(met Wiarda) constateerden, moet volgens deze demarcatieleer de rechter bij de
uitoefening van zijn rechtsvormende taak in de eerste plaats blijven binnen de
in het arrest Quint/Te Poel getrokken grenzen voor de (autonome)
billijkheidsrechtspraak. De legaliteitseis is in het strafrecht en
belastingrecht vanzelfsprekend omdat voor de rechter deze eis voortvloeit uit
de grondwet en strekt als ongeschreven rechtsbeginsel ter bescherming van
burgers tegen de uitvoerende macht bij niet-gelegitimeerd ingrijpen in hun
privédomein; hier
staat de rechtszekerheid, waaronder voorspelbaarheid van rechtsbeslissingen, in
beginsel aan rechterlijke rechtsvorming in de weg. De rechter mag – zoals
artikel 11 Wet AB bepaalt – bij wetstoepassing ‘de innerlijke waarde of
billijkheid der wet’ niet meer beoordelen, omdat de inhoud en strekking van
bedoelde bepalingen van dwingend recht vooraf vastliggen en door de
overheidsrechter niet achteraf ten nadele van de burgers kunnen worden
uitgebreid. Voor
privaatrecht biedt de grondwet geen grondslag. Volgens het arrest Quint/Te Poel
geldt krachtens artikel 11 Wet AB de legaliteitseis ook voor het ingrijpen door
de civiele rechter in het privédomein van partijen waar hij naar billijkheid
recht spreekt en hun rechtsbetrekkingen in geschil beslecht door de
rechtstoestand vast te stellen op grond van het ongeschreven recht. Daarom is
het de rechter verboden bij uitoefening van zijn rechtsprekende bevoegdheid als
bedoeld in artikel 11 en 12 Wet AB op grond van de (redelijkheid en) billijkheid
eigen recht te ‘scheppen’ (nieuw recht te ‘vormen’). In overeenstemming met
artikel 11 is dan ook dat de rechter niet achteraf de waarde en het gewicht van
de reeds door de wetgever in een bepaalde regeling betrokken en meegewogen
maatschappelijke en individuele belangen (naar eigen inzicht) opnieuw toetst en
afwijkend weegt en waardeert. Anders treedt de overheidsrechter buiten de
grenzen van zijn taak om volgens de wet onder toepassing van geldend wettenrecht
de zaak te beslissen.
In de bij Polak zogenoemde
evolutionaire, resultaatgerichte en redelijke rechtsvinding maakt de rechter
gebruik van een redelijke wetstoepassing met oog voor de hanteerbaarheid van
het recht. Vanuit uiteenlopende invalshoeken hebben redelijke wetstoepassing en
hanteerbaarheid van het recht in de jurisprudentie (als gezichtspunten,
meetpunten of argumentatiefactoren)
bijgedragen aan de vorming van rechtersrecht en daarmee aan de voortdurende
ontwikkeling en actualisering van wettenrecht. Naast de (beginselen van)
rechtvaardigheid houdt de Hoge Raad rekening met de ‘eisen van de
rechtszekerheid’, hetzij bij de vraag of rechtszekerheid in de weg staat aan
redelijke wetstoepassing,
hetzij bij het bepalen van de uiterste grenzen van een in de praktijk als
‘redelijk’ aangemerkt ‘resultaat’.
Deze ‘rechterlijke rechtsvorming’ met inachtneming van de rechtvaardigheid,
rechtszekerheid en doelmatigheid voorkomt de terugkeer naar een legalistische manier
van wetstoepassing. Volgens Wiarda’s typen van rechtsvinding betreft dit het
derde type: beslisser naar billijkheid. De Hoge Raad spreekt soms van redelijke
wetsuitleg maar
ook dan wordt vanuit het stelsel (systeem)
van de wet het toepassingsbereik van wet en regelgeving bepaald door redelijke
en op doelmatigheid gerichte wetsuitleg
waarvan de resultaten op de praktijk zijn afgestemd.
De gebezigde technieken verschillen niet noemenswaardig.
Terminologisch verdient ‘redelijke wetstoepassing’ echter de voorkeur omdat bij
‘redelijke wetsuitleg’ verwarring kan ontstaan of en in hoeverre deze
interpretatiemethode zich verdraagt met de algemene bepaling van artikel 11 Wet
AB dat de rechter volgens de wet dient recht te spreken en bij zijn
wetstoepassing ‘de innerlijke waarde of billijkheid der wet’ niet mag
beoordelen. Bij zijn
uitoefening van de rechtsvormende taak toetst de rechter niet de door de wet
voorgeschreven regels inhoudelijk op hun billijkheid, maar stelt hij volgens de
redelijkheid en billijkheid vast of in de niet-geregelde gevallen (naar
analogie) de wetsartikelen en voor de wèl geregelde gevallen bepaalde
rechtsgevolgen in een concreet geval toepassing vinden waarmee het kan worden
ingepast in het stelsel van de wet. Daarmee treedt de rechter niet op als
wetsvertolker maar als beslisser ‘naar billijkheid’, nu hij het geval door analogische
wetstoepassing, volgend het arrest Quint/Te Poel, onderbrengt bij de wèl door de
wetgever voorziene gevallen.
Hieronder zal nader worden ingegaan op de
billijkheidsrechtspraak van de Hoge Raad van vóór en na 1992. Omdat, mede onder
invloed van het EVRM, volgens deze rechtspraak de rechter zijn rechtsvormende
taak vaker blijkt uit te oefenen in het formele privaatrecht dan het burgerlijk
recht, worden eerst de ontwikkelingen in het burgerlijk procesrecht besproken.
5. Rechtsverwezenlijking: deformalisering vanuit
de dienende functie van procesrecht
Bij
voorbereiding van het nieuwe BW had de wetgever ervoor gekozen om de herziening
van het burgerlijk procesrecht die na de voorstellen van de
staatscommissie-Gratama stil lag, niet te behandelen samen met de herziening
van het burgerlijk recht. Hoewel de herziening van het procesrecht uitbleef,
mocht de rechter voor beslechting van geschillen volgens de regering niet
uit het oog verliezen dat het proces strekt tot rechtsverwezenlijking in
concrete gevallen zodat bij toepassing van wetgeving de dienende taak van
procesrecht in het oog moest worden gehouden; het procesrecht moet de
gelegenheid bieden burgerlijk recht tot gelding te maken.
De rechtspraak van
de Hoge Raad laat duidelijk zien dat hij hiermee heeft rekening gehouden. De
rechtsvindingsmethode van een redelijke wetstoepassing gebruikt het hoogst
rechtscollege in uiteenlopende vraagstukken van burgerlijk procesrecht ten
dienste van het materiële recht, zoals in het aansprakelijkheidsrecht,
huurrecht
en arbeidsrecht.
Deze rechtspraak hield oog voor alle belangen van de rechtspraktijk,
waarbij redelijke wetstoepassing verenigbaar diende te zijn ‘met het stelsel
van de wet’ en bovendien behoorde te beantwoorden ‘aan de eisen van een goede
procesorde’
of ‘aan de eisen van een behoorlijke rechtspleging’. De
jurisprudentie leert dat elke rechtsbeslissing ten behoeve van rechtszekerheid
volgens de wet voorspelbaar moet zijn en de rechter leemten in de wet op grond
van de billijkheid alleen mag aanvullen met ongeschreven recht dat in het
stelsel van de wet past en aansluit bij de in de wet geregelde gevallen. Hierbij
kunnen aard en strekking van de rechtsgevolgen een rol spelen.
Waar de praktische toepasselijkheid van door de rechter ‘gevormd’ recht
besloten ligt in de redelijke wetstoepassing ging de Hoge Raad de hanteerbaarheid
van procesrecht bewaken.
Hanteerbaarheid van het recht is volgens deze rechtspraak niet beperkt tot de
vraag of criteria het positieve recht al dan niet gemakkelijk(er) hanteerbaar
houden, maar ziet ook op de vraag of een criterium en een daarmee gemaakt
onderscheid in de praktijk goed te hanteren zijn dan
wel of een ruime wetsuitleg die strookt met de strekking van (het systeem van) de
wet wenselijk is met het oog op hanteerbaarheid van de wet en
‘een zo eenvoudig mogelijke’ en
eenduidige
toepassing daarvan in de rechtspraktijk. Rechterlijke rechtsvorming met oog
voor de hanteerbaarheid van het recht wordt al of niet samen met een redelijke
wetstoepassing getoetst aan de, in het arrest Quint/Te Poel benadrukte,
legaliteitseis. Zo blijft
rechtspraak binnen de wet. Het
rechtszekerheidsargument is voorspelbaarheid van rechtsbeslissingen.
In
zijn rechtspraak is de Hoge Raad vanaf het midden van de twintigste eeuw op
deze wijze regulerend gaan optreden in het burgerlijk procesrecht. Naast zijn
taken als centrale rechter om rechtseenheid te bewaken en leiding te geven aan
rechtsontwikkeling, is de Hoge Raad het toezicht op de behoorlijke
procesvoering en kwaliteit van rechtspraak zich gaan aantrekken. De
deformaliseringsarresten over burgerlijke rechtspleging tonen een
accentverschuiving naar Wiarda’s derde type waar de rechter (volgens de
billijkheid) procesbeleid is gaan bepalen. Deze
jurisprudentie strekt ertoe om de hindernissen van ‘onnodig formalisme’ te
slechten en de, aan de verwezenlijking van burgerlijk recht, dienende functie
van (vorm)voorschriften te handhaven. Voorkomen moet worden dat gedingen op
grond van fouten en verzuimen in de procesvoering niet aan een materiële
beslissing van de rechter toekomen. Het is immers de functie van het
procesrecht het materieel privaatrecht hanteerbaar te houden door een minder
formalistische uitleg en toepassing van de regels. De
ontwikkeling naar de vrijere uitleg en toepassing van formeel privaatrecht (ten
behoeve van efficiënte en effectieve berechting van de rechtsbetrekking in
geschil) duidt men aan als de ‘deformalisering’ van het procesrecht.
Volgens deze deformaliseringsjurisprudentie is het niet meer uitsluitend de wetgeving,
maar de rechter die op grond van de door de wetgever voorgeschreven procesregels,
formaliteiten en termijnen bepaalt welke rechtsgevolgen in de omstandigheden
van het concrete geval aan de verzuimen en overtredingen worden toegekend.
Illustratief is het baanbrekende
arrest van 16 april 1971, NJ 1971/304
(Van Benten/Van Dijk) over het herstel
van dagvaarding tegen een dag waarop de rechter geen zitting houdt. Sinds deze
deformaliseringsuitspraak toetst de rechter bij toepassing van procesregels
steeds eerst of ‘het belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen’ wordt
aangetast.
Door de aanvulling van leemten in de wet met rechtersrecht kan de deformalisering
worden gezien als een voortdurende ‘modernisering’ van procesrecht welke
rechtsverfijning bijdraagt tot een bijdetijds en meer evenwichtig stelsel.
In
zijn rechtspraak houdt de Hoge Raad, naast de aan wetgeving sinds 1838 ten
grondslag gelegde rechtsbeginselen, op
grond van artikelen 93 en 94 Grondwet rekening met de uit supranationale
regelgeving voortvloeiende beginselen van behoorlijke rechtspleging.
Onder een toenemende invloed van deze in de nationale rechtsorde doorwerkende
bepalingen uit de mensenrechtenverdragen en supranationale regelgeving
waaronder het Unierecht houdt de Hoge Raad toezicht op de behoorlijke (effectieve
en efficiënte) procesvoering ten dienste van verwezenlijking van het burgerlijk
recht.
Aldus hebben de artikelen 6 en 13 EVRM en de rechtspraak van het EHRM
bijgedragen aan de deformaliseringtendens in het procesrecht. Doordat het EVRM
van toepassing is op de (interne) rechtsorde binnen de Europese Unie, zijn de
in artikelen 6 en 13 EVRM gewaarborgde rechten en de door het Hof van Justitie
geëerbiedigde rechtspraak van het EHRM bepalend voor de wijze waarop lidstaten
en hun rechters rechtspleging in procedures over Unierecht effectief en
efficiënt moeten inrichten. Rechtsverwezenlijking
(doel) met nationaal procesrecht (middel) is ook hier de leidraad voor de
rechter bij uitoefening van de rechtsprekende bevoegdheid als bedoeld in
artikel 11 Wet AB. In niet-geregelde gevallen kan de rechter op grond van de
billijkheid niet meer alleen met inachtneming van doel en strekking van de
nationale wetgeving tot redelijke wetstoepassing met oog voor hanteerbaarheid
van het recht komen. Hij moet, ook ambtshalve (art. 25 Rv), via
verdrags- en richtlijnconforme wetstoepassing acht slaan op supranationale
regelgeving.
6. Verwezenlijking burgerlijk recht: grenzen rechtsvorming
bij te rechtspolitieke keuzes
Oplossing
van materieelrechtelijke leemten in de wet liggen eerder buiten de
rechtsprekende bevoegdheid van de rechter als bedoeld in artikel 11 Wet AB; het
voorzien in een rechtstekort is hier voorbehouden aan de wetgever. Zo ging het de
Hoge Raad te ver lacunes in personen- en familierecht op te vullen met
buitenwettelijke oplossingen, zoals niet-geregelde mogelijk-heden tot het
wijzigen in de geboorteaktes van het geslacht in geval van transsexualiteit, het
door ouders laten kiezen van de achternaam van hun kind, het
ontkennen van juridisch vaderschap door de moeder of
erkennen van het kind buiten de verwekker om (waardoor familierechtelijke en
erfrechtelijke achterstelling bij de wettige en erkend onwettige kinderen werd opgeheven). In dergelijke
zaken werden de inleidende verzoeken afgewezen wegens het ontbreken van een
wettelijke basis en lag het volgens de Hoge Raad buiten de grenzen van de
rechtsvormende taak van de rechter om daarin alsnog te voorzien.
Hieraan deed niet af dat geldende wetgeving en bestaand rechtstekort onverenigbaar
zou kunnen zijn met artikel 8 (familie- en gezinsleven) en de artikelen 14 EVRM
en 26 IVBPR (discriminatieverbod).
Volgens
de rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter in deze voor het burgerlijk
recht niet door de wet(gever) voorziene gevallen zich terughoudend op te stellen
als de daarvoor gewenste oplossingen niet zijn te geven op grond van een (vrijere)
wetsuitleg, zij niet passen in het bestaande stelsel van de wet waardoor ook
niet kan worden aangesloten bij wèl daarin geregelde gevallen, en zij
afhankelijk zijn van algemene overwegingen van overheidsbeleid of van
rechtspolitieke aard. In
de gevallen waar de wetgever met het rechtstekort bekend was en op handen
wetgeving ongelijkheid zou kunnen opheffen, bracht de terughoudendheid van de
rechter – aldus de Hoge Raad – mee dat het wetgevingsproces en nog lopende
discussies in de vakliteratuur en in het parlement niet mochten worden
doorkruist
met een beslissing waarin werd geanticipeerd op die mogelijke wetswijziging.
Zo
wilde de Hoge Raad nog niet vooruitlopen en anticiperen op het in de Tweede
Kamer aangenomen maar in de Eerste Kamer behandelde (maar tijdens de
behandeling ingetrokken) wetsvoorstel tot de vergoeding van affectieschade. Aan
Vranken
kan worden toegegeven dat, zolang de wetgever stilzit en de mogelijkheid tot
vergoeding van affectieschade niet aan zich trekt, de rechter met de tijd de ruimte
krijgt zijn rechtsvormende taak uit te oefenen om, naar de heersende
rechtsopvatting, de vergoeding van affectieschade te aanvaarden. Echter, deze
oproep tot rechterlijke rechtsvorming lijkt inmiddels achterhaald omdat de
regering de wetgevende handschoen weer heeft opgepakt; hangende dit
wetsvoorstel
zal de ruimte voor rechterlijke rechtsvorming in dit leerstuk van
aansprakelijkheidsrecht de komende tijd beperkt zijn. Mocht de parlementaire
behandeling van dit wetsvoorstel te lang op zich laten wachten, kan de rechter
doen wat de wetgever nalaat te regelen, zoals in het arrest Lindenbaum/Cohen,
en kan de rechter door anticiperende wetsinterpretatie de mogelijkheid van de vergoeding
van affectieschade onderbrengen in het wettelijke stelsel bij de daarin wel
geregelde gevallen. Voor de anticiperende wetsinterpretatie kan de rechter dan
gebruikmaken van de methode van redelijke wetstoepassing waarmee het
niet-geregelde geval voor het bestaande recht ingelezen wordt in een geldende wettelijke
regeling (zoals de Hoge Raad had gedaan in aanloop naar de uiteindelijke
inwerkingtreding van het nieuw BW in 1992).
Anticiperende
wetsinterpretatie wordt volgens de Hoge Raad echter niet mogelijk geacht waar
nieuw wettenrecht stelselmatig of fundamenteel afwijkt van een bestaande
wettelijke regeling, en het beginsel van rechtszekerheid aan anticipatie op de
nieuwe wetgeving in de weg staat.
Binnen
het stelsel van de wet en de wel geregelde gevallen ziet de Hoge Raad in
kwesties van burgerlijk recht waar de wetgever niet-geregelde gevallen zich
niet aantrekt, volgens de demarcatieleer wel ruimte en mogelijkheden voor de
rechter om zijn rechtsvormende taak uit te oefenen. Zo heeft de Hoge Raad in
zijn richtinggevende arrest Boon-Van Loon uit 1981 bij
uitblijvend ingrijpen van de wetgever de mogelijkheid tot verrekening tussen
voormalige echtelieden van pensioenrechten bij de verdeling van een algehele
gemeenschap van goederen aanvaard en uitgewerkt met inachtneming van de eisen
van redelijkheid en billijkheid welke de tussen hen bestaande rechtsverhouding
beheersen. Omdat de Hoge Raad terugkwam van een in de literatuur bekritiseerde
uitspraak uit 1959 en huwelijken nadien de mogelijkheid van pensioenverrekening
niet zouden hebben kunnen verwachten, heeft de Hoge Raad bij wijze van rechterlijk
overgangsrecht (‘prospective overruling’) uitgemaakt dat de rechtszekerheid bij
oude huwelijken in de weg stond aan de toepasselijkheid van die
verrekenmogelijkheid.
Ook
in het arbeidsrecht heeft de Hoge Raad in gevallen van
werkgeversaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 7:658 (7A:1638x oud) BW lange
tijd zijn rechtsvormende taak uitgeoefend. Na de invoering van het NBW heeft de
Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard dat naast de toepassing bij
bedrijfsongevallen die niet door artikel 7:658 (7A:1638x oud) zijn bestreken,
de werkgever op grond van de in artikel 7:611 BW als ‘goed werkgeverschap’
omschreven (redelijkheid en) billijkheid aansprakelijk kan zijn voor
bedrijfsongevallen die wel binnen het bereik van artikel 7:658 vallen en waar
de eisen van goed werkgeverschap meebrengen dat de werkgever moet zorgdragen
voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer ingeval hij bij
uitoefening van zijn werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer (i) als
bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval, (ii) als
fietser of voetganger schade lijdt door een ongeval waarbij een of meer
voertuigen zijn betrokken of (iii) als fietser schade lijdt bij een eenzijdig
fietsongeval.
In de bekende arbeidszaken over de uitgegleden postbode (TNT/Weijenberg) en de gemolesteerde
TBS-kliniekmedewerker (Rooyse Wissel/Hagens) bracht
de Hoge Raad eind 2011 aan de functie van redelijkheid en billijkheid als een aanvullende
rechtsbron een halt toe met een beroep op ‘rechtszekerheid en hanteerbaarheid
van het recht’.
Deze eisen brachten volgens de Hoge Raad mee dat bij de huidige stand van de
wetgeving het tot de in de rechtspraak aanvaarde niet-geregelde gevallen
beperkt diende te blijven, omdat
‘(…) het hier gaat
om een uitzondering op de in artikel 7:658 BW neergelegde regel dat de
werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is
tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke
uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden.
Op zichzelf
bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming
tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan
art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling
daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak
van de rechter te buiten.’
De Hoge Raad is, gelet op de stand
van de rechtsontwikkeling, kennelijk van oordeel dat het aanvaarden van nog
meer en andere gevallen dan de in de billijkheidsrechtspraak afgebakende
categorie van gevallen een meer gedetailleerde regeling en inhoudelijke
afweging zou vergen, waarvan de uitwerking bij uitstek onder de rechtsvormende
taak van de wetgever valt en tot het primaat van de wet wordt gerekend, zoals in
de vervallen Ongevallenwet 1901 en 1921.
Na afgrenzing van zijn rechtsvormende taak toonde de Hoge Raad bij de
beoordeling van het incidenteel cassatiemiddel in De Rooyse Wissel zich begripvol
voor kritiek dat de afbakening onrechtvaardig zou kunnen worden geacht in niet
onder artikel 7:611 BW aanvaarde gevallen. De Hoge Raad motiveerde deze
afgrenzing met kennelijke verwijzing naar zijn demarcatieleer dat de rechter
met oog voor de staatsrechtelijke verhoudingen zich terughoudend opstelt waar
rechtsvorming rechtspolitieke keuzes vraagt waarvan de gevolgen niet direct
zijn te overzien:
‘5.4 (…) Hoezeer
ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt
hierbij te bedenken dat het aan Hagens overkomen arbeidsongeval niet is
voorgevallen op een plaats waar De Rooyse Wissel als werkgever slechts beperkte
zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die
situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende
verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van
werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een
zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een
grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke
grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen
verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden.’
Volgens de Hoge Raad paste niet in
het stelsel van de wet, voor structureel gevaarlijk werk, op grond van artikel
7:611 BW een aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap aan te nemen omdat
dit ‘een vorm van risicoaansprakelijkheid (…) die niet verenigbaar is met de
wettelijke regeling’ in het leven zou roepen. De Hoge Raad bood de medewerker
van de private tbs-kliniek wel de helpende hand door (kennelijk) aansluitend
bij de regelgeving in overheidsklinieken
onder artikel 7:658 BW voor werkgevers zoals de Rooyse Wissel hoge eisen te
stellen aan de stelplicht voor het verweer dat aan het hoge veiligheidsniveau
van werkomstandigheden in de kliniek was voldaan om bedrijfsongevallen als deze
te voorkomen. Hier oordeelde de Hoge Raad niet als beslisser naar billijkheid maar als wetstoepasser
en als wetsvertolker waarmee zijn rechtspraak terugkeerde naar Wiarda’s eerste
twee type van rechtsvinding. In werkgeversaansprakelijkheidszaken is de
billijkheid (goed werkgeverschap) als aanvullende rechtsbron weer uitzondering
op de hoofdregel van artikel 7:658 BW.
Met zijn november-arresten beoogde
de Hoge Raad kennelijk de bestaande rechtsonzekerheid te herstellen, waardoor
rechterlijke uitspraken over artikel 7:658 BW voorspelbaarder zijn.
De rechtspraak is nu terug bij af. Zoals in HR 17 november 1989, NJ 1990/572
vóór invoering van het NBW al was beslist, is buiten artikel 7:658 BW ‘er geen
plaats voor een op ‘gebruik en billijkheid’ dan wel op goed werkgeverschap in
het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een
hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt,
een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen’. Het is niet aan de rechter
op grond van de billijkheid deze buitenwettelijke schadevergoedingsactie te
aanvaarden; daarmee zou de rechter in strijd met artikelen 11 en 12 Wet AB
achteraf een verbintenis ‘scheppen’ die er ‘volgens de wet’ niet was. Dit nieuw
gevormd rechtersrecht zou, in de kern, in afwijking van artikel 7:658 BW
neerkomen op een risicoaansprakelijkheid voor werkgevers (i.p.v.
schuldaansprakelijkheid), welke ruime aansprakelijkheidsvorm naar het oordeel
van het Hof van Justitie niet wordt voorgeschreven door de Kaderrichtlijn
89/391/EG betreffende de veiligheid en gezondheid van werknemers. Rechterlijke rechtsvorming zou hier de rechtsvormende
verplichtingen van de wetgever te boven gaan. Daarmee zou dan ook de Hoge Raad
de grenzen van de rechtsvormende taak (als beslisser naar billijkheid) te
buiten zijn gegaan; hij was in zoverre als wetgever-plaatsvervanger – in de
woorden van Hartlief – uit ‘gespeeld’.
7. Slotbeschouwingen
In
deze bijdrage is onderzocht of de rechter bij gebreke van een wettelijke
regeling volgens de wet gelegitimeerd is om niettemin recht te spreken en met
toepassing van ongeschreven recht de zaak te beslissen. Zoals Hammerstein
aanvoerde, biedt artikel 81 (101a oud) RO niet een overtuigende grondslag. Anders
dan Kortmann en anderen betogen
biedt artikel 11 Wet AB gezien de wetsgeschiedenis de wettelijke basis voor de
rechtsprekende bevoegdheid van de rechter om bij leemten in de wet volgens de
billijkheid het ongeschreven recht te vinden en in het niet door de wet(gever)
voorziene geval toe te passen. Daarvoor dient de civiele rechter voor het
vaststellen van hetgeen de ‘redelijkheid en billijkheid’ in het hem voorgelegde
geval eisen, dan wel steeds op grond van de in artikel 3:12 BW voorgeschreven
billijkheidsfactoren als gezichtspunten voor zijn rechtsoordeel acht te slaan
op de toepasselijke rechtsbeginselen, de in Nederland levende
rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en individuele belangen die in het
voorliggend geval betrokken zijn. Daarvan uitgaande zal naar vaste rechtspraak
van de Hoge Raad sinds zijn standaardarrest Quint/Te Poel het op het
ongeschreven recht gegrond billijkheidsoordeel van de rechter dienen te passen
binnen het stelsel van de wet en aansluiten bij wel daarin geregelde gevallen,
waardoor de uitspraak van de rechter volgens de billijkheid voldoet aan het in
artikel 11 Wet AB neergelegd legaliteitsvereiste, en de rechter niet oordeelt
in strijd met het verbod van artikel 12, kort gezegd, dat hij voor eigen
‘wetgever’ speelt. Nieuwenhuis
werpt Hesselink en anderen daarom terecht tegen dat billijkheid geen schaamlap
is om het tekort aan democratische legitimatie voor rechterlijke rechtsvorming
te verhullen; rechtsvorming naar billijkheid volgens artikel 3:12 BW is ‘een
vorm van evenwichtskunst’.
Zoals
Hartkamp in 1992 al had benadrukt mag
de rechter binnen de getrokken grenzen ‘het voorlopig resultaat van de – aan de
hand van de meer rechtstechnische uitlegmethoden (…) – gevonden uitleg toetsen
aan en zonodig aanpassen op grond van de door art. 3:12 geëiste
belangenafweging.’ Beoordeling van de billijkheidsrechtspraak van de Hoge Raad
van vóór en na 1992 bevestigt de indruk van Hartkamp dat deze
rechtsvindingsmethode van Wiarda’s derde type (beslisser naar billijkheid)
verscholen gaat achter de term redelijke wetstoepassing. Gebruik van deze
methode lag in 1992, gelet op de demarcatieleer van de Hoge Raad, minder in de
rede omdat – in de woorden van Hartkamp – ‘een nieuwe wet geacht mag worden
beter bij de behoeften van de samenleving aan te sluiten’. Afwijking van
bepalingen van dwingend recht in de nieuwe wet op grond van de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid impliceert, anders dan Vranken in
1995 aannam,
niet – zonder meer – ‘een op het concrete geval toegespitste beoordeling van de
innerlijke waarde en billijkheid van de wet, die art. 11 Wet AB juist beoogde
te verbieden’. Waar de wetgever niet heeft voorzien dat toepassing van dwingend
recht in aan de rechter voorgelegde gevallen tot maatschappelijk onaanvaardbare
(onbillijke) resultaten leidt, treedt hij niet in een beoordeling van ‘de
innerlijke waarde en billijkheid van de wet’, maar neemt de rechter het tekort
aan rechtsbescherming weg door op grond van de billijkheid de leemte in de wet aan
te vullen. Anders dan de Zwitserse wetgever in artikel 1 ZGB 1907 in
niet-geregelde gevallen bepaalt, geldt op grond van artikel 11 Wet AB en daarop
gevormde rechtspraak van de Hoge Raad niet dat de burgerlijke rechter mag
beslissen naar de regel die hij als wetgever zou opstellen (‘die es als
Gesetzgeber aufstellen würde’). De
rechter behoort met Wiarda’s gevalsvergelijking binnen het stelsel van de wet
en niet buiten of naast de wet die ongeschreven regel te ‘vinden’ rekening
houdend met en weging van de in artikel 3:12 BW bedoelde objectieve factoren wat
juist beoogt te voorkomen dat de rechter voor de niet-geregelde gevallen zelf ‘nieuw’
recht gaat ‘vormen’ of ‘scheppen’. Rechtszekerheid en de daarmee gediende
voorspelbaarheid van rechtsoordelen van de rechter bepaalt hier, als meest
fundamenteel beginsel, de buitengrens van billijkheidsrecht. Binnen de door het
stelsel van de wet en wel geregelde gevallen getrokken grenzen bepalen
beginselen van rechtvaardigheid (rechtsgelijkheid, subsidiariteit en
proportionaliteit) en doelmatigheid (effectiviteit) de wijze waarop en mate
waarin wettenrecht in niet-geregelde gevallen volgens de billijkheid toepassing
vindt; het moet gaan om ‘redelijke’ wetstoepassing met voortdurend oog voor een
praktische toepasbaarheid en ‘hanteerbaarheid van het recht’.
In
zoverre stelt de rechter wel door hem bepaald billijkheidsrecht vast na
toetsing van gelijke (kwaliteits)eisen als die de wetgever toetst vóór de
inwerkingtreding van wet- en regelgeving: het volgens de billijkheid toe te
passen wettenrecht dient in overeenstemming te zijn met recht van hogere orde
om niet onrechtmatig te zijn (art. 93 en 94 Gw), moet tot de verwerkelijking
van rechtsbeginselen (bescherming van kwetsbare belangen en
rechtszekerheid) strekken, doeltreffend, doelmatig en proportioneel zijn maar tegelijk
uitvoerbaar en handhaafbaar.
Zo beschouwd verschilt rechterlijke rechtsvorming niet van rechtsvorming door de
wetgever.
Zoals
Meijers begin vorige eeuw betoogde,
vindt rechtsvorming door de rechter zijn grens waar de wettekst zelf een
beletsel vormt of waar de vaststelling van ‘nieuw’ recht zich begeeft op het gebied
van het overheidsbeleid en keuzes van rechtspolitieke aard vraagt wat de
rechter beter aan (de zorgvuldige en democratische besluitvorming van) de wetgever
kan overlaten. Gaat het bepalen wat rechtens heeft te gelden de rechtsvormende
taak van de rechter te buiten en moet hij vanuit zijn traditionele plaats in
het staatsbestel de rechtsvorming aan de wetgever overlaten, dan kan de rechter
niet anders dan dienovereenkomstig in de zaak te oordelen. Daarmee geeft hij
naar de stand van het recht voorrang aan het primaat van de wet(gever) en doet
de rechter in de ‘trias politica’ wat naar billijkheid binnen zijn
rechtsprekende macht ligt. Als de wetgever niet ingrijpt of het overlaat aan de
rechter om het wettenrecht naar de eisen in de praktijk verder te ‘vormen’, dan
kan en mag de overheidsrechter – en de Hoge Raad bij de uitoefening van zijn
controlerende taak als de hoogste instantie binnen de rechterlijke kolom
–wettenrecht nader vormgeven en als wetstoepasser, wetsvertolker of beslisser
naar billijkheid zijn rechtsvormende taak uitoefenen om recht te spreken binnen
(het stelsel van) de wet. Hier
kunnen lagere rechters en de Hoge Raad het wettenrecht uitwerken en verfijnen
zodanig dat geldende wetgeving haar gewenste praktische bruikbaarheid behoudt
en toepassing ervan ook in niet-geregelde gevallen tot de maatschappelijk meest
aanvaardbaar ‘billijke’ uitkomst zal leiden in geschillen die aan de rechter
ter beslissing worden voorgelegd. Ook dan dient de rechter krachtens artikel 11
Wet AB steeds volgens de wet recht te spreken. Gezien de vaste rechtspraak van
de Hoge Raad sinds het arrest Quint/Te Poel en zijn daarin bevestigde demarcatieleer
is de Wet AB niet, zoals Jansen in 2008 concludeerde, ‘achterhaald
door ‘moderne’ ontwikkelingen en inzichten’ en geen ‘artefact’ in de wetgeving.
Ook is het lot van artikelen 11, 12 en 13 niet, zoals Vranken in 1995 schreef, door
de tijd ‘opzijgezet’. De in die algemene bepalingen neergelegde opvatting over de
rechtsvormende taak van de wetgever en de rechter is nog springlevend, en biedt
nog steeds de wettelijke grondslag voor de overheidsrechter om het wettenrecht
aan te vullen waar de wetgever zwijgt en de rechter desalniettemin dient recht te
spreken, door de zaak naar billijkheid te beslissen.
