bron: A. van Staden ten Brink & M.E. Bruning, 'Met recht bevlogen. Liber amicorum mr. E.H. van Staden ten Brink', Nijmegen: Ars Aequi 2017, p. 81-96
Menno
Bruning*
‘Zoo streeft ons wetboek van burgerlijke
rechtsvordering er
met overmaat van degelijkheid naar, dat iedere partij velerlei
vormen in acht neme, welke ten doel hebben de andere
ampel voor te bereiden op hetgeen tegen haar in het schild wordt
gevoerd, zoodat overrompeling of zelfs de gedachte daaraan vrijwel
absoluut wordt buitengesloten. En eene strenge jurisprudentie
drijft die degelijkheid op de spits.’
met overmaat van degelijkheid naar, dat iedere partij velerlei
vormen in acht neme, welke ten doel hebben de andere
ampel voor te bereiden op hetgeen tegen haar in het schild wordt
gevoerd, zoodat overrompeling of zelfs de gedachte daaraan vrijwel
absoluut wordt buitengesloten. En eene strenge jurisprudentie
drijft die degelijkheid op de spits.’
Hartzfeld (1909)[1]
1. Inleiding
In de rechtspraktijk heb je
generalisten en specialisten. Generalisten zijn breed ontwikkelde
systeem-denkers, die oplossingen voor in de praktijk opgekomen problemen zoeken
vanuit het wettelijke stelsel van het privaatrecht. Ze vullen leemten in een
wettelijke regeling door verbanden te leggen tussen de diverse rechtsgebieden
en geven gevalsvergelijkend handen en voeten aan analogische wetstoepassing.
Specialisten zijn meer specifiek op hun rechtsgebied georiënteerde
systeemdenkers, die de oplossingen zoeken met oog voor doel en strekking van de
specifieke wettelijke regelgeving. Zij vullen lacunes op door de wet naar de
bedoeling van de regelgever ruimhartig (extensief) of strikt (restrictief) uit
te leggen. Naar de woorden van Ter Heide,[2] zoeken generalisten steeds
gesystematiseerde probleemoplossingen waar specialisten moeten waken niet te
vervallen en verzanden in geproblematiseerd systeemdenken. Het zijn van
generalist is niet meer zo eenvoudig en vanzelfsprekend in deze tijd van
differentiatie binnen de advocatuur, waar de uiteenlopende (super)specialismen een
eigen specialisatievereniging hebben en waar specialisten moeten voldoen aan kwaliteitseisen
en vlieguren.
Mr E.H. van Staden ten Brink vond
deze ontwikkeling maar niets. Niet alleen liet hij zich hierover bijzonder
scherp en kritisch uit bij verschillende gelegenheden waar we elkaar spraken.[3] Mr Van Staden ten Brink
vond het vanzelfsprekend dat een advocaat zijn dagelijks werk naar behoren deed
en stelde aan anderen dezelfde hoge eisen als aan zichzelf. Hij was advocaat
van de ‘oude stempel’ die ziel en zaligheid gaf in zijn dagelijkse procespraktijk
en naam en faam maakte als civiele cassatieadvocaat. Een karakteristieke
verschijning rond de rolzittingen van de civiele kamer op de vrijdagochtend aan
de Kazernestraat waar hij in de ‘rolgroep’ (hofleverancier van civiele
cassaties) de rol periodiek waarnam en met handgeschreven verslag per fax
terugzond, en op de fiets zijn dossiers bracht en arresten haalde. Hoewel mr
Van Staden ten Brink als generalist allerhande gewone en cassatiezaken
behandelde, is hij een vooraanstaand specialist op het terrein van het civiele procesrecht
en aansprakelijkheidsrecht.
In de cassatierechtspraak heeft mr
Van Staden ten Brink belangwekkende en richtinggevende uitspraken van de
civiele kamer van de Hoge Raad uitgelokt waarmee hij bijdragen leverde aan de
deformalisering van het burgerlijk procesrecht en aan het appelprocesrecht
zoals de devolutieve werking van het appel. Als civiele cassatieadvocaat en processualist
toonde mr Van Staden ten Brink zich een groot specialist. Niet alleen
vakinhoudelijk maar in woord en geschrift onderscheidde hij zich binnen de
cassatiebalie. Zijn middelen waren ‘to the point’ en stelden met trefzekere
klachten de kern van een probleem aan de orde. Ook zijn schriftelijke
toelichtingen voor eiser en verweerder typeerden hem als een groot vakman. Met
hun typische stijl en overtuigende betoogtrant namen zij de lezer bij de hand
en leidden de lezer met kracht van argumenten en afweging van relevante
gezichtspunten naar de enig denkbare conclusie. Bij het lezen van deze
toelichtingen en zijn andere cassatiestukken drong zich vaak het beeld op van
een ‘dicterende’ mr Van Staden ten Brink die zittend aan zijn tafel verhaalde
met voorbeelden uit zijn jeugd (zoals zomerbaantjes) en de misstanden schetste in
het geval hij niet zou worden gevolgd. Deze bevlogenheid in zijn stukken heeft
mr Van Staden ten Brink in cassatie veel successen gebracht. Men kan
verschillende uitspraken aanwijzen waar hij zichtbaar de zetel van de civiele
kamer had kunnen overtuigen van zijn gelijk.
Maar zijn overtuigingskracht kwam
soms te vroeg in een middelen waar de Hoge Raad niet aan toe was. De
vooruitziende blik van mr Van Staden ten Brink vond wel steun in literatuur en
lagere rechtspraak maar ging dan nog net (iets) te ver om de Hoge Raad op dat
moment in jurisprudentie te laten omgaan. Een sprekend voorbeeld van een zaak
waarin zijn cassatiemiddel doeltreffend had moeten zijn (geweest) maar de stand
van de rechtspraak niet rijp was voor de in cassatie bepleite koersverandering,
is de zaak ‘Focko’ waar de Hoge Raad in zijn arrest van 6 december 2002, NJ 2004/162 (SSO/Van der Schalk c.s.)
een door mr Van Staden ten Brink namens de Stichting Speciaal Onderwijs
ingesteld cassatieberoep, tegen de verhoudingen van de rechtsontwikkeling in,
heeft verworpen. Terugkijkend had hij toen gelijk en had de zetel de
overtuigende cassatieklachten moeten laten slagen ‘in het belang van de
rechtseenheid en rechtsontwikkeling’. Een nadere bespreking van deze zaak moge
dit illustreren en ertoe bijdragen dat de Hoge Raad in de (nabije) toekomst de
visie van mr Van Staden ten Brink alsnog tot de zijne maakt.
2. De zaak ‘Focko’: hoe een doeltreffend cassatieberoep voor de Hoge Raad te vroeg kan komen
In de zaak welke aan het arrest van
6 december 2002, NJ 2004/162 voorafging,[4] had Focko, een zwak
begaafd kind, op zijn school voor speciaal onderwijs in opdracht van het
personeel zonder toereikende bescherming uit de tuinbouwkas van de school
asbesthoudende platen en bakken in plastic verwijderd die werden afgevoerd naar
een afvalbedrijf. Daarop hebben zijn ouders als wettelijke vertegenwoordiger
van (de toen minderjarige) Focko de stichting SSO gedagvaard voor de rechtbank
Arnhem en verklaring voor recht gevorderd dat zij aansprakelijk was uit
onrechtmatige daad ingeval bij Focko de ziekte van asbestose, mesothelioom of
anderszins zich zal voordoen, met schadevergoeding op te maken bij staat. In
eerste aanleg voerde de stichting naast haar inhoudelijk verweer primair aan
dat de ouders van Focko q.q. niet-ontvankelijk waren voor zover zij niet
beschikten over een machtiging van de kantonrechter in de zin van artikel 1:349
lid 1 BW. Een afschrift van die machtiging hebben de ouders daarna overgelegd. Tegen
het rechtbankvonnis waarin de vorderingen van de ouders van Focko q.q. werden
toegewezen, heeft SSO de ouders ‘in hun hoedanigheid van wettelijk
vertegenwoordiger’ gedagvaard in hoger beroep (1 december 1999) alwaar de
stichting, na te zijn peremptoir gesteld, een memorie van grieven nam met één
grief en conclusie tot vernietiging van het vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot
niet-ontvankelijk-verklaring van de ouders van Focko q.q. dan wel tot
ontzegging van hun vorderingen, kosten rechtens.
Nadat de advocaat van de ouders
schriftelijk aan de advocaat van SSO had laten weten dat zij ten tijde van de
appeldagvaarding niet meer de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger
bezaten omdat Focko inmiddels (november 1999) meerderjarig was, heeft SSO hem
krachtens art. 12a oud (118) Rv opgeroepen in het hoger beroep met betekening
van de appeldagvaarding en de memorie van grieven. In dit exploot werd Focko
aangemerkt als ‘materiële partij’ in de procedure wiens belangen door het
uitbrengen van de appeldagvaarding aan zijn ouders niet waren geschaad en naar
alle waarschijnlijkheid nog steeds door hen werden behartigd. Zowel voor de
ouders q.q. als voor Focko stelde zich in appel een advocaat, die in een memorie
van antwoord namens ieder van hen inhoudelijk de stellingen van SSO bestreed, met
als primaire conclusie de stichting niet-ontvankelijk te verklaren in haar
hoger beroep; zij had ten onrechte de ouders als gewezen wettelijke
vertegenwoordigers gedagvaard in plaats van Focko. Het hof heeft in zijn
eindarrest dit primaire verweer gehonoreerd en SSO niet-ontvankelijk verklaard
in haar hoger beroep:
‘3.2 (…) Mitsdien
had niet Van der Schalk q.q., doch Focko van der Schalk zelf in hoger beroep
moeten worden gedagvaard, als is het bestreden vonnis gewezen tussen van der
Schalk q.q. enerzijds en de Stichting Speciaal Onderwijs anderzijds.
3.3 (…) De
oproeping van Focko van der Schalk op
grond van artikel 12a Rv maakt dit niet anders, daar hoe dan ook jegens
Focko van der Schalk de appèltermijn in acht behoorde te worden genomen, nog
afgezien van het feit dat Focko (…) geen derde in de zin van artikel 12a Rv is.
3.4 Het hiervoor
overwogene brengt mede dat de Stichting niet-ontvankelijk (…) moet worden
verklaard.
3.5 Het door de
Stichting (…) aangevoerde feit dat Focko (…) in de procedure in eerste aanleg
materieel procespartij was, kan aan het hiervoor overwogene niet afdoen. Dit
zou slechts anders zijn geweest, indien redelijkerwijs niet van de Stichting
(…) gevergd had kunnen worden dat zij bij het uitbrengen van de
appèldagvaarding rekening hield met de mogelijkheid dat Focko (…) intussen
meerderjarig was geworden. Een dergelijke situatie heeft zich in casu niet
voorgedaan, nu de geboortedatum van Focko (…) in de gedingstukken is vermeld en
zelfs is vermeld als vaststaand feit in het bestreden vonnis. Ook de stelling van
de Stichting (…) dat Focko (…) niet in zijn belangen is geschaad en de
suggestie dat de belangen van Focko (…) naar
alle waarschijnlijkheid nog steeds door Van der Schalk q.q. worden
behartigd, kunnen niet afdoen aan het feit dat de Stichting (…) binnen de
appèltermijn de verkeerde partij heeft doen dagvaarden en Focko (…) te laat in
hoger beroep heeft doen dagvaarden en daarom niet-ontvankelijk in haar hoger
beroep moet worden verklaard. (…)’
Tegen dit hofarrest heeft mr Van
Staden ten Brink namens SSO cassatieberoep ingesteld. Zijn heldere
cassatiemiddel bepleitte in de eerste plaats, samengevat, dat het hof had
behoren te onderzoeken of bij de ouders q.q. en Focko zelf enig misverstand
bestond over wie SSO in hoger beroep als wederpartij beoogde te betrekken. Het
hof had alsdan niet anders kunnen oordelen dan dat zij de procedure wenste
voort te zetten tegen degene die op dat moment voor hem als materiële partij in
rechte kon opkomen, nu dit ‘aan de zijde
van Focko, gezien de procureur- en peremtoirstelling ook als zodanig is
begrepen’; Focko had in de gegeven omstandigheden in het exploot van
appeldagvaarding als geïntimeerde behoren te worden aangemerkt en had nog op
last van het hof alsnog kunnen worden opgeroepen. In dit verband voerde het
cassatiemiddel aan dat het hof het dagvaarden van de ouders q.q. ten onrechte
niet aanmerkte als een kennelijke vergissing die zich in overeenstemming met de
eisen van een goede procesorde leende voor herstel, zonder schending van
rechtens te beschermen belangen van partijen of van Focko, door zijn oproeping
tegen een nieuwe datum met herstel van het gebrek op kosten van SSO. Hiervoor
had het hof, aldus de steller van het middel, kunnen en behoren aansluiten bij de
strekking van artikel 12a oud (118) Rv op grond waarvan Focko ook was
opgeroepen en in het geding was verschenen. Als slotklacht voegde mr Van Staden
ten Brink toe dat de ouders q.q. en/of Focko zelf geen rechtens te respecteren
belang bij hun ontvankelijkheidsverweer hadden nu hij niet in zijn belangen was
geschaad, hij in hoger beroep was betrokken, alsnog verweer heeft kunnen voeren
en daartoe ook feitelijk is overgaan waarbij ‘zijn belangen in hoger beroep werden behartigd door een
procureur/advocaat van het kantoor, dat ook zijn ouders als wettelijke
vertegenwoordigers (dus: materieel: hem) in eerste aanleg terzijde stond, en de
ouders q.q. in hoger beroep.’
Het door mr Van Staden ten Brink
erkend[5] euvel in cassatie was dat
het hof met zijn bestreden oordelen zich had aangesloten bij het arrest van de
Hoge Raad van 5 februari 1971, NJ 1971/209.
In die procedure had eiseres Van der Aa in het geding in cassatie als formele
partij betrokken de vader (Van Veen) van het toen als materiële partij in de
procedure betrokken kind (Elisabeth) terwijl het kind 1 dag voor het hofarrest
meerderjarig was geworden en de vader zijn hoedanigheid als wettelijk
vertegenwoordiger had verloren. In dat arrest verklaarde de Hoge Raad de eiseres
niet-ontvankelijk vanwege deze verkeerde dagvaarding, waarvoor geen plaats zou
zijn geweest ‘indien redelijkerwijs niet van Van der Aa gevergd had kunnen worden
dat zij bij het uitbrengen van de dagvaarding rekening hield met de
mogelijkheid dat Elisabeth van Veen intussen meerderjarig was geworden’. Vaste
rechtspraak was dat de partij die een rechtsmiddel wilde aanwenden in beginsel
behoorde rekening te houden met wijzigingen die zich bij de ander zou voordoen.[6]
Was het geding voortgezet zonder melding van de staatverandering en het ophouden
van de betrekking als wettelijke vertegenwoordiger, of deed dit zich tussen de
instanties voor, dan werd de wederpartij beschermd die dit bij dagvaarding niet
wist en redelijkerwijs niet kon weten,[7] en
van wie in de gegeven situatie niet kon worden gevergd daarmee rekening te
houden.[8] Deed
zich een staatverandering aan de zijde van de eisende partij in beroep voor
tussen twee instanties en stelden de gewezen wettelijk vertegenwoordiger en het
meerderjarig kind samen beroep in, was de ouder niet-ontvankelijk terwijl het inmiddels
handelingsbekwame kind zelfstandig het geding kon voortzetten, aldus de Hoge
Raad in zijn arrest van 30 juni 1967, NJ
1968/36 (Jak c.s./Koningen):
‘dat tussen pp. vaststaat
dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in cassatie Jak Sr. niet de
hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn zoon Jak Jr. bezat en
deze laatste bekwaam was zelf in rechte op te treden;
dat Koningen daaromtrent terecht heeft aangevoerd dat Jak Sr., optredende in de genoemde hoedanigheid, niet kan worden ontvangen in zijn in die hoedanigheid ingesteld beroep in cassatie;
dat Koningen echter ten onrechte heeft opgeworpen dat Jak Jr. in zijn beroep niet kan worden ontvangen;
dat immers Jak Jr., vertegenwoordigd door Jak Sr., partij is geweest in de vorige instantie en uit dien hoofde gerechtigd is op eigen naam beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het Hof voor zover dit hem betreft’.
dat Koningen daaromtrent terecht heeft aangevoerd dat Jak Sr., optredende in de genoemde hoedanigheid, niet kan worden ontvangen in zijn in die hoedanigheid ingesteld beroep in cassatie;
dat Koningen echter ten onrechte heeft opgeworpen dat Jak Jr. in zijn beroep niet kan worden ontvangen;
dat immers Jak Jr., vertegenwoordigd door Jak Sr., partij is geweest in de vorige instantie en uit dien hoofde gerechtigd is op eigen naam beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het Hof voor zover dit hem betreft’.
In hun
kritiek op de uitspraak van 1971 verdedigden Wijckerheld Bisdom en Punt[9] als
oplossing voor partijperikelen bij staatverandering tijdens een procedure dat
de rechter de aanlegger beveelt de juiste ‘materiële’ partij op te roepen om
deze gelegenheid te bieden alsnog zelf aan het geding deel te nemen. Volgens
Punt (p. 108) was er niets op tegen degene in het geding te betrekken die
‘werkelijk recht- of belanghebbende is en die het geding van een der
oorspronkelijke partijen overneemt’ en ‘de wettelijke bepalingen waarin – en de
jurisprudentie volgens welke – een dergelijk overnemen van het geding door de
werkelijke recht- of belanghebbende is voorzien, te beschouwen als voorbeelden van die vanouds bekende
rechtsfiguur’. Deze oplossing paste ook volgens Heemskerk[10] in
de deformaliseringsgedachte zoals beschreven bij Ten Kate en Funke[11],
dat herstel van herstelbare gebreken in een proces te verkiezen is boven
nietigheid en niet-ontvankelijkheid.[12] Hammerstein-Schoonderwoerd
en Hammerstein[13] waren het met Punt eens
dat de rechter in deze gevallen ruimte kon geven voor herstel van fouten zolang
het belang van de wederpartij niet onnodig zou worden geschaad (p. 393), maar
verdedigden de uitkomst in het arrest van 1971 als volgt (p. 398):
‘Hoewel uit het
vorenstaande duidelijk zal zijn geworden dat ook wij voorstander zijn van een
zo ruim mogelijke gelegenheid tot herstel van fouten, lijkt ons de kritiek op
dit arrest niet helemaal juist. De Hoge Raad laat duidelijk uitkomen dat de
beslissing anders zou zijn uitgevallen, wanneer bijv. de minderjarige door
huwelijk meerderjarig was geworden. In dit geval was er echter sprake van een
aperte omissie. Al eerder heeft de Hoge Raad doen blijken dat in dit opzicht
begane processuele misslagen voor herstel vatbaar zijn. In het laatste geval
was ten onrechte in hoger beroep geprocedeerd door de wettelijk
vertegenwoordiger van de inmiddels meerderjarige Jak jr. Zowel Senior als
Junior gingen in cassatie. Het beroep van Senior werd niet-ontvankelijk
verklaard, doch dat van Junior wèl, omdat ‘Jak jr. vertegenwoordigd door Jak
sr., partij is geweest in de vorige instantie’. De Hoge Raad laat dus het
materiële partij-zijn praevaleren, hetgeen wij willen onderschrijven.’
Sinds 1971 werd de rechtspraak van
de Hoge Raad door de lagere rechters niet altijd gevolgd, waarbij volgens de
deformaliseringsgedachte dagvaarding van de gewezen wettelijke
vertegenwoordiger werd aangemerkt als een kennelijke vergissing die de sanctie
van niet-ontvankelijkheid niet rechtvaardigde nu deze vergissing in
overeenstemming met de eisen van een goede procesorde kon worden hersteld
zonder dat daarmee rechtens te beschermen belangen van partijen of van het
intussen meerderjarige kind werden geschaad.[14] Voortbordurend op deze kritiek
van Wijckerheld Bisdom, Punt en Heemskerk en op de lagere rechtspraak voelde mr
Van Staden ten Brink zich in de zaak Focko zichtbaar geruggesteund.
In zijn schriftelijke toelichting
onderkende hij dat het hof in zijn bestreden arrest precies had gedaan wat in
1971 was uitgemaakt, zodat het deze voor SSO ‘zo pijnlijke opvatting geenszins euvel kan duiden’.[15] Als cassatieadvocaat van
Focko beriep mr E. Grabandt zich in het kader van zijn verweer op de meer
‘reformaliserende’ tendens in de recente jurisprudentie waarin de Hoge Raad begin
deze eeuw minder mild leek te zijn geworden over herstelmogelijkheden van
fouten in en rondom dagvaardingen.[16] In lijn met deze (strengere)
rechtspraak[17]
wees de Hoge Raad net als A-G mr Wesseling-van Gent de diverse deformaliseringsargumenten
van mr Van Staden ten Brink af en werd het beroep van SSO verworpen:
‘3.4 Zoals in de
schriftelijke toelichting van de advocaat van de Stichting ook wordt erkend, is
het oordeel van het Hof in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft
geoordeeld in zijn uitspraak van 5 februari 1971, NJ 1971, 209. Het middel
heeft de strekking om de Hoge Raad te doen terugkomen van hetgeen hij omtrent
de hier aan de orde zijnde kwestie heeft beslist. Daartoe ziet de Hoge Raad
echter geen aanleiding, zulks op grond van het navolgende.
3.5.1 In de eerste plaats
is het aan degene die hoger beroep van een vonnis instelt, om aan te geven
welke partij
hij wel of niet in het hoger beroep betrokken wil zien. In beginsel heeft alleen de partij aan wie het hoger beroep is aangezegd en die in hoger beroep is gedagvaard, te gelden als de wederpartij van de appellant. Van bijzondere omstandigheden – zoals rechtsopvolging of verandering van hoedanigheid van een procespartij tijdens het geding in hoger beroep – die meebrengen dat een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij in het al aanhangige hoger beroep moet worden betrokken, is niet gebleken. De Stichting heeft in dit geval verzuimd tijdig de juiste partij te dagvaarden in hoger beroep.
hij wel of niet in het hoger beroep betrokken wil zien. In beginsel heeft alleen de partij aan wie het hoger beroep is aangezegd en die in hoger beroep is gedagvaard, te gelden als de wederpartij van de appellant. Van bijzondere omstandigheden – zoals rechtsopvolging of verandering van hoedanigheid van een procespartij tijdens het geding in hoger beroep – die meebrengen dat een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij in het al aanhangige hoger beroep moet worden betrokken, is niet gebleken. De Stichting heeft in dit geval verzuimd tijdig de juiste partij te dagvaarden in hoger beroep.
3.5.2 In de tweede plaats
geldt dat het rechtsmiddel van hoger beroep tijdig moet worden ingesteld,
hetgeen in beginsel alleen het geval zal zijn als het hoger beroep binnen de in
de wet bepaalde appeltermijn aan de wederpartij rechtsgeldig wordt aangezegd en
deze partij tijdig wordt gedagvaard in hoger beroep.
3.5.3 Het vorenoverwogene
brengt mee dat het een appellant niet zonder meer vrijstaat na afloop van de
appeltermijn alsnog een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij(en) aan
wie het hoger beroep is aangezegd, in de procedure in hoger beroep te
betrekken, omdat daarmee de vorenbedoelde regels van appelprocesrecht op
onaanvaardbare wijze zouden worden doorkruist. Een partij die niet tijdig en op
een rechtsgeldige wijze in een hoger beroep is betrokken, moet bovendien ervan
kunnen uitgaan dat wat haar betreft deze mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij
zulks achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar
rekening behoren te komen. In zoverre bestaat slechts beperkte ruimte voor
herstel van fouten.
3.6 In een geval als het
onderhavige volgt uit het hiervóór in 3.5 overwogene dat een fout als hier is
gemaakt hersteld kan worden, indien de appellant niet wist en redelijkerwijs
ook niet kon weten dat de in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde
minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding inmiddels
meerderjarig was geworden. Zoals het Hof heeft geoordeeld, was hiervan geen
sprake. De leeftijd van Focko was aan de Stichting, die in verband daarmee in
eerste aanleg om een procesvolmacht had gevraagd, daaruit bekend en deze
leeftijd was bovendien in het vonnis waarvan beroep vermeld. Het Hof kon
derhalve tot geen ander oordeel komen dan dat de Stichting in haar hoger beroep
tegen de ouders niet-ontvankelijk was en dat de inmiddels meerderjarig geworden
Focko niet alsnog, ook niet langs de weg van art. 12a (oud) Rv, rechtsgeldig in
het geding in hoger beroep kon worden betrokken. Voor een belangenafweging of
een uitzondering op grond van de eisen van een goede procesorde was in dit
geval geen plaats. Op dit een ander stuiten alle onderdelen van het middel af.’
Volgens
H.J. Snijders in zijn noot onder NJ
2004/162 voldeed de Hoge Raad hiermee aan zijn criteria voor deformalisering
zoals ontwikkeld in zijn eerdere jurisprudentie en konden procesrechtregels
niet zo maar worden doorkruist. In het arrest las hij de volgende toegestane
ontsnappingsmogelijkheden (nrs. 9 en 10): ‘(…) Is de fout aan de wederpartij
van de foutmaker te wijten dan is het verlenen van een herstelmogelijkheid
zonder meer aanvaardbaar (…). Is de fout niet aan de wederpartij van de
foutmaker te wijten maar redelijkerwijs evenmin toe te rekenen aan de foutmaker
zelf, dan wordt zijn wederpartij door de verlening van de herstelmogelijkheid
mogelijk wel benadeeld, maar onredelijk is die benadeling niet, in aanmerking
nemende dat de herstelkosten voor rekening van de foutmaker zijn.’ Deze uitkomst
sprak de annotator niet aan vanwege zijn ‘onvrede’ met het door de Hoge Raad
gehanteerde ‘pakket van deformaliseringscriteria’. Dit leidde z.i. tot
processuele ongelijkwaardigheid met de herstelmogelijkheid aan de zijde van het
meerderjarig geworden kind dat wel een verkeerde partijaanduiding kan
herstellen en alsnog zelf beroep mag instellen[18] terwijl, bij wijze van
‘utilitaire rechtsvinding’, gebruik van de fictie van een volmacht met
bekrachtiging van eerdere proceshandelingen rechtens een gave constructie van de
juiste partijhoedanigheid was geweest waarmee een aanvaardbaar resultaat zou
zijn bereikt (nr. 13). Volgens Snijders strookte de uitkomst van de zaak ook
niet met de eerdere deformaliseringsrechtspraak waarin een verkeerde
partijaanduiding in een appeldagvaarding de foutmaker niet werd aangerekend
maar verbeterd gelezen omdat in redelijkheid geen twijfel bestond over de vraag
wie de beoogde partij in beroep was:[19]
‘(…)
Is dat in ons geval dan niet zo? (…) Waar voor de verzekeraar verzekerde
gelezen wordt en waar voor een oude rechtspersoon een nieuwe rechtspersoon
gelezen wordt, dient voor de vertegenwoordiger toch de vertegenwoordigde
gelezen te kunnen worden of dient althans een herstelexploot ter zake
toegelaten te worden. Of zou de Hoge Raad ook op dergelijke bestaande
deformaliseringsrechtspraak willen terugkomen? Het is spijtig dat de Hoge Raad
zich de kritiek op het arrest van 1971 niet heeft aangetrokken, want die was
niet mals (…).’
Deze
kritische kanttekeningen bij het arrest bevestigen de terechte poging van mr
Van Staden ten Brink om de Hoge Raad te doen omgaan. Helaas kwam dit, om welke
redenen ook, voor de zetelaars te vroeg.
3. Partijwisseling en wijziging in hoedanigheid van procespartij bij wettelijke vertegenwoordiging
Ondanks
de dringende oproep van Snijders voor heroverweging van de litigieuze
deformaliseringsvraag bij een volgende derde gelegenheid, herhaalde de Hoge
Raad de regels en sanctie in zijn arrest van 2002 in HR 9 januari 2004, NJ 2005/222 voor gevallen waarin een na
fusie verdwenen, niet meer bestaande, rechtspersoon vermeld stond als aanlegger
volgens de dagvaarding waarmee beroep werd ingesteld. Hij paste die regels toe
in HR 9 februari 2007, RvdW 2007/192
voor zover het cassatieberoep was ingesteld tegen de ouder als gewezen
wettelijk vertegenwoordiger van het mee-gedagvaarde inmiddels meerjarig kind.
In de periode vanaf 2002 bleef de door Snijders gesignaleerde ‘ongelijkwaardigheid
van partijen’ omdat de Hoge Raad wel toestond dat ouders als gewezen wettelijke
vertegenwoordiger ontvankelijk waren in het namens hun in eerste aanleg
meerderjarig geworden kind ingesteld hoger beroep ‘ook al hadden zij in het
appel-exploit anders verklaard’ ingeval de volmacht die het kind tijdens de procedure
in appel aan zijn ouders had verleend, door hen ook was aanvaard (HR 19 januari
2007, NJ 2007/450).[20]
Van
de ‘regels’ van zijn arrest van 9 januari 2004, NJ 2005/222 is de Hoge Raad intussen teruggekomen in zijn arrest
van 13 december 2013, NJ 2015/307 waarin
hij vier nieuwe ‘regels’ introduceerde voor de beoordeling van verzoeken van de
aanlegger in beroep tot wijziging van een verkeerde partijaanduiding. Daarmee
lijkt de Hoge Raad derhalve, zij het impliciet, te zijn teruggekomen van zijn
arresten van 1971 en 2002 nu de, in rov. 5.4 vermelde, ‘regels’ uit het arrest
van 2004 waren ontleend aan het arrest Focko. In de literatuur wordt ook
aangenomen[21]
dat de door de Hoge Raad geïntroduceerde ‘herstelregeling’ van toepassing is
voor het, toen berechte, geval waar de aanlegger wijziging van diens
partijaanduiding verzoekt én voor de gevallen waar de aanlegger wijziging van
de aanduiding van de wederpartij vraagt. Bepalend acht de Hoge Raad in deze
gevallen of bij de verkeerd aangeduide procespartij sprake is van een
‘vergissing ’ of een ‘partijwisseling’ (vuistregel i), of de wederpartij door
de te wijzigen aanduiding onredelijk in haar belangen wordt geschaad
(vuistregel ii) en of de wederpartij in het geding verschenen is om zich over
het wijzigingsverzoek uit te laten (vuistregel iii). Met de nieuwe ‘rechtersregeling’
lijkt de gelijkwaardigheid in de procespositie van partijen, als aanlegger en
als wederpartij, te zijn hersteld.
Niettemin
valt op de drie vuistregels uit 2013 het nodige af te dingen.[22] De Hoge Raad had daar
gewoon de wettelijke schorsingsregeling van artikel 225 e.v. Rv kunnen (en
wellicht beter: moeten) toepassen. Ook lijkt hij voor wijzigingsverzoeken bij
‘partijwisselingen’ door rechtsopvolging onder algemene titel te hebben voorbijgezien aan zijn rechtspraak sinds
HR 7 oktober 1994, NJ 1995/63[23] waarin hij juist heeft uitgemaakt
dat indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door
een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, deze rechtsopvolger het geding
als procespartij op eigen naam
voortzet en als materiële procespartij
wordt geacht de procedure vanaf het begin te hebben gevoerd ‘zonder dat vereist
is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd
deelneemt’.
Gelet
op deze rechtspraak van de Hoge Raad valt niet in te zien waarom bij deze ‘partijwisselingen’
in een instantie of tussen twee instanties de eiser of aanlegger voor een wijziging
van de eigen aanduiding de instemming van de wederpartij behoeft, die
wederpartij inspraak moet hebben en in welke belangen zij door de juiste
partijaanduiding in redelijkheid kan worden geschaad.[24] Zoals Snijders opmerkte onder NJ 2004/162, kan men zich ook in gevallen
zoals in de zaak Focko afvragen waarom bij een verkeerde partijaanduiding aan
de zijde van het tussen de instanties meerderjarig geworden kind voor de in
rechte betrokken ‘vertegenwoordiger’ niet verbeterd de ‘vertegenwoordigde’ (het
kind) kan worden gelezen: ‘Het is toch
volstrekt duidelijk dat de aanlegger de desbetreffende materiële partij
rechtstreeks in het beroep wenst te betrekken?’ Een zelfde versoepeling is bij
de Hoge Raad (nog) niet waarneembaar.[25] Vóór de uitspraak in de
zaak Focko wees het gerechtshof Den Bosch in zijn arrest van 27 juni 2002,
ECLI:NL:GHSHE:2002:AF5170, naar analogie van de schorsingsregeling, de volgende
oplossing aan:
‘3.4. Gelet op de
deformalisering, die in het algemeen op rechtsvorderlijk terrein ingang heeft
gevonden en derhalve anders dan uit HR 5 februari 1971, NJ 1971/209 zou volgen,
is het hof van oordeel dat het feit dat niet de juiste formele procespartij is
gedagvaard niet dient te leiden tot de rigoureuze sanctie van
niet-ontvankelijkverklaring van [appellante], hetgeen het einde van de
rechtsstrijd in deze procedure zou betekenen. Het onderhavige geval betreft
immers een kennelijke vergissing van [appellante], die kan worden hersteld
zonder dat daarmee rechtens te beschermen belangen van partijen of van
[vertegenwoordigde] worden geschaad. De wetgever heeft blijkbaar aan een
dergelijke vergissing niet gedacht en de gevolgen ervan zijn dan ook niet in de
wet geregeld. Nu de wet zich er niet tegen verzet, acht het hof het in
overeenstemming met de eisen van een goede procesorde dat bedoelde vergissing
wordt hersteld.
3.5. Wijziging van de
naam van geïntimeerde in "[vertegenwoordigde]" bij wege van
"akte tot rectificatie naam eiseres/geïntimeerde", zoals [appellante]
voorstaat acht het hof echter te ver gaan. Een behoorlijke procesorde vergt dat
[vertegenwoordigde] door middel van een exploot door [appellante] wordt
opgeroepen teneinde de procedure over te nemen.’
De hier geboden herstelmogelijkheid met oproeping van
het meerderjarig geworden kind als materiële partij in de procedure, strookte
met de door Wijckerheld Bisdom en Punt verdedigde oplossing om het kind als ‘werkelijk recht- of belanghebbende’ het
geding van de wettelijk vertegenwoordiger als formele procespartij te laten
overnemen teneinde de procedure (alsnog) op eigen naam te laten voortzetten. Deze
uitkomst stemt overeen met de algemene regel[26]
dat een eenmaal tussen bepaalde partijen aangevangen rechtsgeding ook in
volgende instanties tussen dezelfde partijen dient te worden voortgezet. Het
kind geldt vanaf het begin van de procedure
als materiële partij voor wie de wettelijk vertegenwoordiger in de hoedanigheid
van formele partij optrad.[27]
Alle rechtsgevolgen van proceshandelingen en rechterlijke uitspraken worden aan
het vertegenwoordigde kind toegerekend als de materiële partij in het geding en
bij de rechtsbetrekking in geschil (art. 236 Rv).[28]
Daarmee wordt de gedagvaarde verkeerde wederpartij ook een in rechte te
respecteren belang ontzegd bij het ‘sliep uit’-verweer van
niet-ontvankelijkheid.[29] De oplossing doet zo recht aan het fundamenteel beginsel
van waarheidsvinding dat de rechter op grond van de ‘materiële werkelijkheid’
tussen de werkelijk rechthebbende partijen en belanghebbende derden moet kunnen
beslissen aangaande hun rechtsbetrekking in geschil. Hierdoor blijft de
procedure strekken tot rechtsverwezenlijking in het concrete geval[30]
en vervult het procesrecht zijn aan het burgerlijk recht dienende taak.[31]
Het was deze deformaliseringsgedachte op grond waarvan mr Van Staden ten Brink zijn
cassatiemiddel in de zaak Focko bevlogen en met kracht van argumenten verdedigde.
4. Lastgeving als dé oplossing bij partijwisselingen; het gelijk van een bevlogen cassatieadvocaat
Terugkijkend met inachtneming van
de ontwikkelingen in de latere deformaliseringsjurisprudentie van de Hoge Raad[32] had het in de zaak Focko
in de rede gelegen dat de rechtsklachten van onderdelen 1, 2 en 3 gegrond waren
bevonden. Mr Van Staden ten Brink voerde immers terecht aan dat het aan de
ouders van Focko volstrekt duidelijk was en had behoren te zijn dat SSO met
haar appeldagvaarding niet anders beoogde dan de procedure tussen haar en Focko
als oorspronkelijke ‘materiële partij’ over het geschil omtrent de rechten van
Focko in hoger beroep voort te zetten (onderdeel 1). Ook voerde de steller van
het cassatiemiddel terecht aan dat met herstel van de verkeerde
partijaanduiding in de appeldagvaarding door oproeping van Focko als formele
procespartij geen rechtens te beschermen belangen van de ouders of Focko zijn
geschaad, welke oproeping ook bij herstelexploot had kunnen plaatsvinden
(onderdeel 2). Omdat Focko na oproeping volgens artikel 12a (118) Rv zelf als
partij in hoger beroep was verschenen, klaagde mr Van Staden ten Brink terecht
dat onder de ten processe gebleken omstandigheden de ouders q.q. en Focko zelf
als verschenen partij geen rechtens te beschermen en in rechte te respecteren
belang bij het niet-ontvankelijkheidsverweer hadden (onderdeel 3). Daarmee had
hij al het recht aan zijn zijde.
Zoals Snijders onder NJ 2004/162 opmerkte (nr. 11), was
opmerkelijk dat de Hoge Raad in dit verband geen woord heeft gewijd aan de door
mr Van Staden ten Brink terecht benadrukte omstandigheid dat Focko op het
oproepingsexploot in hoger beroep is verschenen, in de gelegenheid is geweest
verweer te voeren en zijn belangen in hoger beroep werden behartigd door ‘een procureur/advocaat van het kantoor dat
ook zijn ouders als wettelijke vertegenwoordigers (dus: materieel: hem) in
eerste aanleg terzijde stond, en de ouders q.q. in hoger beroep’
(middelonderdelen 1.1 slot, 1.3 en 3.3). Niet alleen bracht zijn verschijning
in rechte mee – zoals in het arrest van 30 juni 1967, NJ 1968/36 voor het meerderjarig kind als eisende partij was
uitgemaakt – dat Focko, vertegenwoordigd door zijn ouders, partij was in de
vorige instantie en uit dien hoofde gerechtigd was om verder op eigen naam in
hoger beroep verweer te voeren. Door alsnog in hoger beroep te verschijnen
ontbeerde Focko een in rechte te respecteren belang bij zijn beroep op niet-ontvankelijkverklaring
vanwege de verkeerde partijaanduiding in de appeldagvaarding; hij was en is als
de materiële partij niet (onredelijk) in de mogelijkheid van zijn verdediging
benadeeld.[33]
Dit strookte met de analogische toepassing van de schorsingsregeling in HR 23
juli 1946, NJ 1946/730:
‘(…)
dat aan deze regeling ten grondslag ligt de gedachte, dat zij, die, aan de
zijde van de procespartij, bij wie een verandering in de processuele handelingsbevoegdheid
plaats grijpt, belang er bij hebben, dat de in geding betrokken rechten op
juiste wijze ten processe zullen blijven vertegenwoordigd, daartoe maatregelen
moeten nemen en dat de tegenpartij, bij hare procesvoering, met deze
verandering geen rekening behoeft te houden, tenzij haar deze op formeele wijze
is kenbaar gemaakt;
dat dit beginsel medebrengt voor het geval tusschen twee instanties van het geding verandering van den persoonlijken staat van een procespartij plaats vindt, dat de tegenpartij, die van de gegeven uitspraak in beroep wil gaan, daarmede geen rekening zal behoeven te houden en derhalve de oorspronkelijke partij, zooals deze in de eerdere instantie tegenover haar in het geding stond, voor den hoogeren rechter mag dagvaarden, tenzij aan haar vóór het uitbrengen der dagvaarding deze verandering mocht zijn betekend;
dat dit beginsel medebrengt voor het geval tusschen twee instanties van het geding verandering van den persoonlijken staat van een procespartij plaats vindt, dat de tegenpartij, die van de gegeven uitspraak in beroep wil gaan, daarmede geen rekening zal behoeven te houden en derhalve de oorspronkelijke partij, zooals deze in de eerdere instantie tegenover haar in het geding stond, voor den hoogeren rechter mag dagvaarden, tenzij aan haar vóór het uitbrengen der dagvaarding deze verandering mocht zijn betekend;
dat, indien zoodanige beteekening is
uitgebleven en, ondanks de verandering van staat, het geding in de hoogere
instantie tegen de oorspronkelijke procespartij is aanhangig gemaakt, de
belanghebbenden, in het voor den hoogeren rechter aangevangen geding, kunnen
handelen op dezelfde wijze als in de artt. 256 en 257 is aangegeven voor een,
hangende de instantie, opgetreden oorzaak van schorsing, terwijl aan de tegenpartij
het recht toekomt om, op overeenkomstige wijze als is bepaald in art. 258,
desnoodig, door op de gewone wijze te dagvaarden, de hervatting van het geding
af te dwingen.’
Gelet op de bedoeling van de
wetgever van 1838 bij deze wèl in de wet geregelde gevallen gaat het niet
alleen erom het geding te laten hervatten om aan de zijde van de ‘partij die
niet meer kan procedeeren’ (erfgenamen of andere opvolgers) de aan de
gedingvoerende partij ontvallen taak op zich te laten nemen om ‘zelve tegenover
de tegenpartij het proces’ te voeren.[34] Deze
schorsingsregeling houdt vooral en in de eerste plaats verband met het ophouden
van de lastgeving aan de advocaat
(‘procureur’) van een partij bij wie een van de drie eerste, in artikel 254 oud
Rv vermelde, ‘oorzaken’ optreedt, zoals:[35]
‘Verandering van
staat is alzoo een reden van schorsing op denzelfde grond als de dood, omdat
zij in ’t algemeen de lastgeving op den procureur verstrekt, doet ophouden, en
de partij welke dien last verstrekte, buiten staat is een ander dien last te
geven. En zoo is het ook met de derde reden van schorsing: het ophouden van de betrekking waarin hij die het proces voert,
optreedt. Voor een deel oefent ook hier verandering van staat haren
invloed. Wanneer bijv. een minderjarige meerderjarig wordt, dan heeft de voogd
geen bevoegdheid meer om hem te vertegenwoordigen en de lasthebber dien hij als
voogd aanstelde, houdt op dit te zijn volgens de leer van Pothier. (…) De
gestelde procureur is van zijn last ontheven. Hij doet deze reden, waarom hij
niet kan voortgaan, beteekenen aan de wederpartij. Nu kan de man of de curator
of de meerderjarig gewordene of de nieuw benoemde voogd, die natuurlijk door
den procureur welke nog met hem te rekenen heeft zal worden gewaarschuwd, zelf
verklaren dat zij ’t geding opvatten; als zij dat doen hebben zij natuurlijk
een procureur noodig. (…)’
In
lijn met deze bedoeling van de wetgever ging de Hoge Raad ervan uit dat tussen
de procureur en zijn cliënt een rechtsbetrekking bestaat van lastgeving (zie o.m.
HR 1 maart 1974, NJ 1975/6) en dat de
vier schorsingsoorzaken aan de zijde van een partij het einde van de last van
de procureur meebrengen.[36]
Ook
staatverandering tussen instanties brengt als oorzaak voor ‘partijwisseling’
mee dat de gedagvaarde wettelijke vertegenwoordiger niet meer als lastgever van
de procesadvocaat kan optreden om in rechte ten behoeve van het meerderjarig
geworden kind als materiële partij proceshandelingen te verrichten.[37] Mr Van Staden ten Brink
vroeg in het kader van de beoordeling van de sanctie voor de dagvaarding van de
ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordigers daarom terecht aandacht voor
de omstandigheid dat Focko zelf in hoger beroep als materiële en formele
procespartij was verschenen en een procureur zich stelde die ook voor hem
proceshandelingen had verricht en verweer gevoerd. Deze procesadvocaat kon
immers niet anders dan als lasthebber (in opdracht) van Focko als lastgever in
rechte zijn opgetreden en de proceshandelingen hebben verricht. Onder deze
omstandigheden had het, net als in de rechtspraak bij partijwisselingen door
rechtsopvolging onder algemene titel,[38] in de rede gelegen de
dagvaarding van de ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordigers aan te
merken als voor hen én hun advocaat kenbare vergissing en kennelijke misslag die
niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid rechtvaardigde.
Kort
geleden heb ik verdedigd dat de oplossing van partijwisselingen en andere
partijcomplicaties steeds kan worden gevonden in de lastgeving aan de namens
partijen in het geding optredende procesadvocaat: wie is feitelijk en rechtens zijn werkelijke lastgever? Deze vraag
lag reeds besloten in het doeltreffende cassatiemiddel van mr Van Staden ten
Brink in de zaak Focko, waarmee hij zijn tijd ver vooruit was.
De cassatierechtspraak verliest in Eduard
een bevlogen cassatieadvocaat die met recht het juiste zag!
* mr. M.E. Bruning is cassatieadvocaat te Den
Haag en oud-medewerker van het WB van de Hoge Raad (1999-2009).
[1]
C.A.J. Hartzfeld, De ondoelmatigheid van
strijd tusschen procedeerende partijen. Proeve van beschouwing der burgerlijke
rechtspleging in verband met maatschappelijken strijd en samenwerking,
diss. Amsterdam, Amsterdam: J.B. de Bussy 1909, p. 73-74.
[2]
J. ter Heide, ‘Iudex Viator, Probleem- of systeemdenken of gesystematiseerd
probleemdenken’, AAe 1967, p. 3 e.v.
[3] zoals
bij jaarvergaderingen van de Haagse cassatiebalie en zijdens beraadslagingen in
de ‘commissie-De Wolff’ die in 2011 de concept-Verordening
‘vakbekwaamheidseisen cassatieadvocatuur’ (2012) voorbereidde.
[4]
Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nrs. 1.1 e.v. en het in NJ 2004/162 gepubliceerd hofarrest.
[5]
Zie rov. 3.4 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 3.1.
[6]
Sinds HR 25 augustus 1931, NJ 1931/1431.
[7]
Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953/628
terugkomend van HR 23 juli 1946, NJ
1946/730. Zie hierover nader W.L. Haardt, ‘De handelingsonbekwame in het
burgerlijk geding’, in: Rechtskundige
opstellen aangeboden aan prof. mr. R.P. Cleveringa, Zwolle: W.E.J. Tjeenk
Willink 1952, p. 146-167 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr.
2.10 t/m 2.13.
[8]
Zie hierover nader D.J. Veegens onder HR 30 september 1967, NJ 1968/36.
[9]
Zie C.R.C. Wijckerheld Bisdom, ‘Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de
hanteerbaarheid van het procesrecht’, in H. Drion e.a., De hanteerbaarheid van het recht. Bundel opstellen opgedragen aan Mr
L.D. Pels Rijcken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981, p. 85-100 i.h.b.
91-93 en B.C. Punt, ‘Enkele aspecten van de bevoegdheid om als partij op te
treden in het burgerlijk geding’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L.
Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 97-112 i.h.b. 108-110.
[10]
W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 8 januari 1982, NJ 1983/777.
[11]
Ten Kate 1983, p. 71-82 en A.P. Funke, ‘Deformaliseringstendensen in het
burgerlijk procesrecht’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel
opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 59-70.
[12]
Zie in lijn hiermee ook de toelichting bij art. 12a oud (118) Rv ingevoerd in
1992 (Parl. Gesch. Wijziging WvBRv, p. 20).
[13]
W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd en A. Hammerstein, ‘De minderjarige in de
civiele procedure’, in: Goed en trouw:
opstellen aangeboden aan prof. mr. W.C.L. van der Grinten ter gelegenheid van
zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen,
Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 391-400.
[14]
Zie o.m. Hof ’s-Hertogenbosch 25 november 1998, NJkort 1999/18 waarover nader A-G Wesseling-van Gent in de
conclusie onder nr. 2.19 met verdere gegevens.
[15]
Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 3.1 in en bij noot 40.
[16]
Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 3.2 in en bij noot 41.
[17]
Gedoeld werd op de rechtspraak over het gebruik van herstelexploiten: HR 13
oktober 2000, NJ 2002, 31; HR 24
november 2000, NJ 2002, 32; HR 15
december 2000, NJ 2002, 33; HR 12
januari 2001, NJ 2002, 34. Een reformatie in deze rechtspraak is besproken door
P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR
2001, p. 66-69 en A. Hammerstein, TCR
2001, p. 75-76. Zie nader de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nrs.
3.2 e.v.
[18]
Sinds HR 30 juni 1967, NJ 1968/36
zoals herhaald in o.m. HR 22 november 1987, NJ
1988/279.
[19]
Zie o.m. HR 9 juli 1990, NJ 1990/748
en HR 24 mei 1991, NJ 1991/675.
[20] Zie
hierover F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening
van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 4. Hoger beroep, Deventer:
Kluwer 2012, nrs. 48, 49 en 53.
[21]
B. Winters, TCR 2014/4, p. 122;
G.C.C. Lewin onder JBPr 2014/7; P.M.
Storm, Ondernemingsrecht 2014/91; E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening
van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke
zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015,
nr. 58 in en bij noot 1; en A.S Rueb, E. Gras en A.W. Jongbloed, Compendium van het burgerlijk procesrecht,
Deventer: Wolters Kluwer 2015, par. 10.1.3 p. 265 in en bij noot 14.
[22]
Zie recent uitvoerig mijn bijdrage ‘Partij(ver)wisselingen gedurende het
burgerlijk geding; tussen ficties en werkelijkheid. Over diverse
partijperikelen en koersveranderingen in de rechtspraak van de Hoge Raad’, in:
H.A. Groen e.a. (red.), Verandering van
koers. Bundel rechtskundige opstellen ter gelegenheid van het 240-jarige
bestaan van het genootschap ‘Door Tijd en Vlijt’, Maastricht: Datawyse
uitgevers 2017, p. 107-140 i.h.b. 123-125. Zie hier ook Asser
Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/51, 56 t/m 58 met verdere
gegevens.
[23]
Zie o.m. HR 11 maart 2005, NJ 2006/598;
HR 27 mei 2005, NJ 2006/598 en HR 11
september 2009, NJ 2010/415 waarover
Bruning 2017, p. 119-123 en 131-132.
[24]
Zie in deze zin ook Lewin 2014, onder nr. 6 en Storm 2014 die zich terecht
afvragen wanneer de wederpartij onredelijk in haar (materiële) belangen zou
kunnen worden geschaad, waardoor de regel een ‘eufemisme’ lijkt.
[25]
Vgl. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS
Burgerlijke Rechtsvordering (2016), aant. 3 bij art. 145 in en bij noot 15.
[26]
Zie o.m. HR 17 maart 1961, NJ 1961/310;
HR 19 juni 1964, NJ 1965/341 en 13 november 1987, NJ 1988/941.
[27] Zie
hierover uitvoerig Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van
Gent 4 2012/48, 49 (onder c), 53 en 59; Asser
Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/51, 56 en 57.
[28]
Zie in deze zin ook A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie onder nr. 2.2 vóór
HR 6 december 2002, NJ 2004/162.
[29]
Zie bij dagvaarding van de overleden wederpartij o.m. HR 7 juni 1991, NJ 1992/392; HR 25 september 1992, NJ 1992/767 en HR 19 maart 2004, NJ 2004/619.
[30]
Zie de toelichting van de toenmalige minister van Justitie Donker tijdens de
parlementaire beraadslagingen over het NBW in: C.J. van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis van het nieuwe
Burgerlijk Wetboek. Algemeen deel. Voorgeschiedenis en algemene inleiding,
Deventer-Antwerpen: N.V. Uitgevers-Maatschappij Ae.E. Kluwer 1961, p. 88, derde
alinea.
[31]
G.J. Scholten onder HR 1 november 1974, NJ
1975/474. Zie over anti-formalisme W.L. Haardt, ‘Informeel privaatrecht’, in Van Opstall-bundel (opstellen aangeboden
aan Prof. Mr. S. N. van Opstall), Deventer: Kluwer 1972, p. 69-75 i.h.b. 71 en
74; Th.B. ten Kate, ‘Procesregels naar de kern genomen’, in: W.H. Heemskerk
e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L.
Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 71-82.
[32]
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/54-56.
[33]
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/56 en 57. Zie nader A.
Knigge, Effectieve toegang tot het
civiele geding. Een onderzoek naar de rechtsingang van de civiele procedure ten
overstaan van de Nederlandse rechter en naar het ius standi in iudicio. (diss.
Groningen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 285-291 i.h.b. 290.
[34]
R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche
Burgerlijk Procesrecht, derde deel, Leiden: Boekhandel en Drukkerij,
voorheen E.J. Brill 1901, p. 192-193.
[35]
Van Boneval Faure III (1901), p. 206 en 210-211. Zie ook R-J Pothier, Traité de la procédure civile. Oeuvres
complètes de Pothier. Tome 24, Paris: Thomine et Fortic 1821, p. 139: ‘elle
ná plus legitimam standi in judicio
personam (…) c’est pourqoui son procureur, qui sait son changement d’état,
ne peut plus faire aucune procédure pour elle, et l’autre procureur n’en peut
plus faire contre elle, dès qu’on lui a signifié son changement d’état.’
[36]
Zie nader G.R. Rutgers, De verplichte
procesvertegenwoordiging. Enige aspecten van de verplichte
procesvertegenwoordiging in het burgerlijk geding in Nederland, (diss. VU
1979), ’s-Gravenhage: VUGA-Boekerij 1980, p. 99 e.v., 151 e.v. i.h.b. 173-174,
179 e.v., 194 e.v. en 260-261.
[37] Zie
hiervóór de vindplaatsen in voetnoot 26.
[38]
HR 11 maart 2005, NJ 2005/224; HR 27
mei 2005, NJ 2006/598; HR 11
september 2009, NJ 2010/415; HR 6
november 2009, NJ 2010/580 en HR 10
juli 2015, NJ 2015/322. Zie over deze
rechtspraak nader Bruning 2017, p. 122-123 en 127-132.
