Partij(ver)wisselingen gedurende het burgerlijk geding; tussen ficties en werkelijkheid

Over diverse partijperikelen en koersveranderingen in de rechtspraak van de Hoge Raad

bron: H.A. Groen e.a. (red.), Verandering van koers. Bundel rechtsgeleerde opstellen ter gelegenheid van het 240-jarige bestaan van het genootschap ‘Door Tijd en Vlijt’, Maastricht: Datawyse uitgevers 2017, p. 107-140

Menno Bruning*

‘Daarbij werd het oog te veel op het proces 
en nog wel op de uiterlijke werking der procesregelen gevestigd 

en de invloed van het materieele recht uit het oog verloren.’

Van Boneval Faure III (1901)[1]

1.   Inleiding

De afgelopen decennia komt in de jurisprudentie van de civiele kamer van de Hoge Raad en in opvattingen over de rechtsprekende taak van de overheidsrechter en toepassingen van het civiele bewijs- en procesrecht steeds meer centraal te staan het maatschappelijk belang van ‘waarheidsvinding’ als object van rechterlijk onderzoek tot vaststelling van de werkelijke feiten die ten grondslag liggen aan de rechts-geschillen die partijen de rechter in civiele zaken voorleggen.[2] Naast die, toe te juichen, toenemende betekenis en invloed van de ‘materiële werkelijkheid’ op de rechterlijke oordeelsvorming, houdt de civiele rechter bij toepassing van harde regels van bewijs- en procesrecht – in zijn voortdurende afweging van de betrokken algemene en partijbelangen – meer rekening met de ‘procedurele rechtvaardigheid’ in rechte voor partijen én derden.[3] Deze deformaliseringstendens is ingezet mede als gevolg van doorwerkend supranationaal recht, waaronder het onder artikel 6 EVRM gewaarborgd recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces ter verkrijging van een effectieve rechtsbescherming zoals bedoeld in artikel 13 EVRM (art. 47 EU-Grondrechtenhandvest).[4]

     In de literatuur tekent zich als overheersende rechtsopvatting af dat waarheidsvinding kan worden gezien als een algemeen geldend ‘rechtsbeginsel’[5] en wel als een ‘fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht’ dat in ongeschreven recht onzichtbaar bepalend is in rechtspraak van de Hoge Raad[6] en in geschreven recht zichtbaar zijn weerslag vindt in de in artikel 21 Rv neergelegde waarheidsheidsplicht.[7] Anders dan Giesen,[8] volgens wie waarheidsvinding nog niet als beginsel is uitgekristalliseerd, stellen Asser, De Bock en Hammerstein in hun adviesrapport ‘Modernisering burgerlijk bewijsrecht’ (2017[9] waarheidsvinding dan ook, terecht, als een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht voorop (par. 1.4 sub 8):

‘Zowel tegenover partijen als tegenover derden ontleent een rechterlijke beslissing mede haar legitimiteit aan een juiste feitelijke basis. Zonder een juiste feitelijke basis, hangt de beslissing ‘in de lucht’. Dit ondergraaft het vertrouwen in rechtspraak.’

Volgens de ‘expertgroep’ brengt het belang van waarheidsvinding mee dat de rechter zoveel mogelijk recht doet op basis van correcte en volledige feiten (materiële waarheid) zodat voorkomen wordt dat hij uitspraak doet op basis van incomplete of onjuiste feitelijke gegevens (par. 3.2.2). Het achterhouden van relevante feiten, gegevens of informatie belemmert waarheidsvinding en kan de wederpartij ontoelaatbaar benadelen.

     De rechter is daarom niet zonder meer afhankelijk van de informatieverschaffing van partijen of derden. In hun onderlinge taakverdeling komt ook aan de rechter een ‘eigen’ verantwoordelijkheid toe (par. 2.2.3) in het kader van goede rechtsbedeling zo nodig ambtshalve aan waarheidsvinding te doen (par. 3.2.2):

‘De rechter kan zelf het initiatief nemen om ontbrekende informatie te verzamelen, die zijns inziens nodig is om een goede beslissing te nemen. (…) De civiele rechter heeft vele mogelijkheden om zich actief op te stellen en zelf actief aan feitenonderzoek te doen. (…) Deze ontwikkeling wordt onder KEI versterkt: de mondelinge behandeling komt nog meer dan voorheen centraal te staan en de regiefunctie van de rechter wordt versterkt’.

De terugtredende[10] ‘materiële lijdelijkheid’ of, anders gezegd, een meer actieve taakuitoefening van de rechter blijft, aldus de expertgroep, echter begrensd door de autonomie van partijen om, in beginsel, zelf te bepalen dat en in welke mate hun geschil aan rechterlijke beoordeling wordt voorgelegd (art. 23, 24 en 149 Rv).[11]

Tegen deze achtergrond kan men zich afvragen of de rechter in het civiele proces, onder geldend recht en recente KEI-wetswijzigingen,[12] gehouden is om ambtshalve de hoedanigheid van de gedingvoerende partijen te controleren alvorens uitspraak te doen, en wat de gevolgen zijn van een verkeerde partijaanduiding, het dagvaarden van een niet (meer) bestaande partij en wijzigingen in de hoedanigheid van procespartij in de loop van de procedure. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 mei 2009, RvdW 2009/633 beslist dat de rechter niet verplicht was ambtshalve te onderzoeken of de procespartij ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (nog) bestond. A-G Spier zag ambtshalve feitenonderzoek naar de status van partijen als ‘geduchte belemmering voor efficiënte en voortvarende afwikkeling van zaken’:

‘3.3.1 (…) Het zou ook een voorzienbare hoeveelheid ellende teweeg brengen omdat, bij mijn weten, rechters dergelijk onderzoek niet uitvoeren, nog daargelaten of het rechterlijk apparaat daarvoor voldoende is toegerust. Bovendien is alles behalve duidelijk hoe zo’n onderzoek (met een zodanig grote kans op een juiste uitkomst dat daarvan in de procedure ook mag worden uitgegaan) zou moeten worden uitgevoerd ingeval het gaat om (meer exotische) buitenlandse partijen, al was het maar omdat vaak kwestieus zal zijn welke informatie rechtens van belang is, waar deze informatie kan worden verkregen, of deze (voldoende) betrouwbaar is, nog afgezien van de omstandigheid dat deze doorgaans zal zijn gesteld in talen die het rechterlijk apparaat niet machtig is.

3.3.2. Hieraan doet niet af dat de rechter wel een ambtshalve taak op dit punt heeft voorzover uit de stukken blijkt (en wellicht zelfs wanneer er goede reden is om aan te nemen) dat er iets schort aan de juridische status van partijen, of, toegespitst op de onderhavige zaak, de vraag of de appellerende rechtspersoon nog bestaat.’

De vraag is of de Hoge Raad in dit arrest een algemene uitspraak deed en, zo ja, of dit (nog) is vol te houden. Na een nadere begripsbepaling rondom complicerende partijperikelen in een civiele procedure zal verder worden ingegaan op de wettelijke regelingen en de daarop gevormde jurisprudentie van de Hoge Raad in het licht van de bedoeling van de wetgever van 1838. De bijdrage eindigt met enige suggesties om de koers in rechtspraak van de Hoge Raad en in nieuwe wetgeving bij te stellen.

2.   Rechtsverwezenlijking voor ‘rechthebbende’ partijen en ‘rechtsverkrijgende’ derden

Uitgangspunt in het rechtssysteem sinds 1838 is dat het iedere rechthebbende vrij staat aan het objectieve recht ontleende bevoegdheden uit te oefenen ter verwezenlijking van burgerlijke rechten tenzij dit rechten en belangen van de anderen schaadt. Het burgerlijk procesrecht is er voor realisering van aan privaatrecht ontleende materiële aanspraken van de rechthebbenden, van wie belangen botsen.[13] De rechterlijke macht wordt als orgaan van het staatsgezag volgens de grondwet opgedragen te waken voor bescherming en handhaving van aan het objectieve recht ontleende burgerlijke rechten en plichten (art. 112 lid 1 Grw 1983).^[14] Tot 1994 was deze rechtsprekende bevoegdheid ook neergelegd in artikel 2 oud RO, welk artikel overeenstemde met artikel 165 van de Grondwet uit 1815 en was ingevoerd bij de Wet ‘op de zamenstelling der Regterlijke magt en het beleid der Justitie’ van 18 april 1827 (Stb. 20):[15] ‘(…) kennisneming en beslissing van alle geschillen over eigendom of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijke rechten (…) zijn bij uitsluiting opgedragen aan de rechterlijke macht’.[16] Deze  mogelijkheid om de tussenkomst van de rechter in te roepen wordt doorgaans aangemerkt als ‘sluitstuk’ van het privaatrechtelijke rechtssysteem dat eigenrichting en geweld ter beslechting van rechtsgeschillen beoogt uit te bannen; het voeren van een proces ziet men dan als laatste redmiddel (ultimum remedium).^[17] Het initiatief ligt in beginsel bij ‘partijen’.

De inzet van een civiele procedure op tegenspraak is de berechting, bij partijen bindende beslissing, van hun materiële rechtsbetrekking. Met de ‘rechtsbetrekking in geschil’ wordt gedoeld op de, ook in artikel  6 lid 1 EVRM bedoelde, burgerlijke rechten en verplichtingen welke de rechter vaststelt in zijn uitspraak waarin hij, op vordering van een gerechtigde partij (schuldeiser) de andere partij (schuldenaar) veroordeelt tot een geven, een doen of nalaten (niet-doen) waartoe deze gehouden is (art. 3:296 BW). Krachtens artikel 236 (67 oud) lid 1 Rv – dat in 1988 artikel 1954 oud BW verving – hebben beslissingen over de ‘rechtsbetrekking in geschil’ vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding ‘tussen dezelfde partijen bindende kracht’. Volgens de wetgever ziet de bindende kracht, indachtig de opdracht van artikel 112 lid 1 Grw (1983), op beslissingen over de burgerlijke[18]

‘rechten of verplichtingen van partijen voor zover zij aan de conclusies van het vonnis, waarvan het gezag wordt ingeroepen, ten grondslag lagen. Mitsdien hebben rechterlijke beslissingen die niet vaststellen welke rechten of verplichtingen tussen partijen als recht gelden geen gezag van gewijsde (…). De bindende kracht geldt tussen partijen, omdat het haar rechtsbetrekking is die aan de rechter werd voorgelegd.’

De eis dat het dient te gaan om ‘een in kracht van gewijsde gegaan vonnis’ sluit aan bij het in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering neergelegd gesloten stelsel van rechtsmiddelen, op grond waarvan in beginsel slechts de ‘gedaagde’ verzet kan doen tegen een verstekvonnis (art. 81 oud; thans art. 143 Rv) en ‘partijen’ van een rechtbankvonnis in hoger beroep kunnen komen (art. 332 Rv) of van een uitspraak beroep in cassatie kunnen instellen (art. 398 Rv): de bindende kracht komt volgens de wetgever dan ook alleen toe ‘aan een vonnis dat niet of niet meer vatbaar is voor verzet, hoger beroep of cassatie’. Bij deze wetswijziging in 1988 heeft de wetgever in het tweede lid van artikel 67 oud (236) toegevoegd dat onder ‘partijen’ mede worden begrijpen ‘de rechtsverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel’:[19]

‘De bindende kracht geldt tussen partijen, omdat het haar rechtsbetrekking is die aan de rechter werd voorgelegd. De rechtverkrijgenden zijn (…) onder partijen begrepen, ook die onder bijzondere titel; vgl. H.R. 28 april 1916, N.J. 1916 blz. 736. Wat laatstgenoemden betreft vanzelfsprekend voor zover de rechtsovergang plaats vindt, nadat het vonnis waarvan het gezag wordt ingeroepen, is gewezen (…). Rechtsverkrijgenden onder bijzondere titel zijn evenwel niet altijd gebonden aan tegen hun voorgangers gewezen vonnissen, b.v. niet wanneer zij een beroep kunnen doen op de bescherming die de wet aan bepaalde derden te goeder trouw verleent.’

De wetgever sloot zich daarmee toen aan bij de heersende deformaliseringsrechtspraak van de Hoge Raad.

     Het hoogste rechtscollege had aanvankelijk in het arrest van 20 maart 1942, NJ 1942/444 (PTT) uitgemaakt dat rechtsopvolging onder algemene titel in de loop van een procedure niet meebracht dat de opvolgende persoon als procespartij in de plaats was getreden en als ‘partij’ in beroep kon worden betrokken. Indachtig de wettelijke regeling van de artikelen 341 en 403 Rv liet de Hoge Raad slechts beroep van erfgenamen toe na een rechtsopvolging onder algemene titel als gevolg van het overlijden van een natuurlijke persoon als partij gedurende een vorige instantie (zie HR 14 november 1969, NJ 1970/362). De Hoge Raad had in zijn arresten van 17 maart 1961, NJ 1961/310 en 19 juni 1964, NJ 1965/341 ook vastgehouden aan het beginsel – onder het gesloten stelsel van gewone rechtsmiddelen – dat een eenmaal tussen ‘partijen’ aangevangen rechtsgeding in volgende instanties tussen dezelfde ‘partijen’ diende te worden voortgezet, ook al was de aan de rechter ter beoordeling voorgelegde vordering van de eisende partij hangende een instantie als gevolg van cessie overgegaan op een derde en was de gecedeerde vordering niet toewijsbaar tegen de voormalige schuldeiser.

     Tegen deze rechtspraak keerden de grote processualisten Veegens,[20] Haardt,[21] Cleveringa[22] en Ten Kate[23] zich, met als fundamentele bezwaar dat het eindresultaat van die rechtspraak onbevredigend was: de cessionaris kon als belanghebbende derde het geding nimmer overnemen terwijl in de rechtspraak van de Hoge Raad vanaf 1916 het gezag van gewijsde wel was uitgebreid tot de rechtsopvolgers onder algemene én bijzondere titel.

     Als een reactie op hun kritiek heeft de Hoge Raad in het arrest van 8 juni 1973, NJ 1974/76 (uitgelokt in een cassatie in het belang der wet van de toenmalig P-G Langemeijer) zijn rechtsvormende taak uitgeoefend door met een ‘redelijke wetstoepassing’[24] de cessionaris onder artikel 332 Rv aan te merken als ‘partij’, zodat deze ‘door alsnog in hoger beroep te gaan’ kon voorkomen dat het vonnis ‘gezag van gewijsde’ kreeg. Zoals Veegens onder NJ 1974/76 toejuichte, vulde de Hoge Raad daarmee een leemte in procesrecht aan die was ‘ontstaan doordat algemene leerstukken zich in de rechtspraak in uiteenlopende richtingen hadden ontwikkeld’. De Hoge Raad nam toen de door Ten Kate verdedigde rechtsopvatting over dat de cessionaris als rechtsverkrijger náást de oorspronkelijke partij kon optreden en haar ‘partij-middelen’ kon instellen.[25] Met zijn ruimere begrip van ‘partijen’ in artikel 332 Rv heeft de Hoge Raad klaarblijkelijk evenzeer geanticipeerd op het tweede lid van artikel 67 in het reeds bekende wetsvoorstel voor het nieuw bewijsrecht.[26]

      Na invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988, is deze rechtsopvatting van Ten Kate doorgetrokken naar artikel 398 Rv waardoor een rechtverkrijgende derde beroep in cassatie kan instellen, ook als deze een eerdere gelegenheid onbenut laat om aan de lopende procedure deel te nemen (zie HR 5 juni 1992, NJ 1993/204). Volgens de ‘regel’ van 1973 nuanceerde de Hoge Raad, terecht, het uitgangspunt dat een eenmaal tussen partijen aangevangen geding in volgende instanties tussen dezelfde partijen voortgezet moet worden. Rechtverkrijgende derden kunnen door het aanwenden van de bij Ten Kate zogenoemde ‘partij-middelen’ daarmee nu zelf voorkomen te worden gebonden aan een in kracht van gewijsde gegane uitspraak.

      Deze uitbreiding van de procesrechtelijke bescherming van de rechtverkrijgende derden strookte met het uitgangspunt van de NBW-wetgever[27] dat de procedure strekt tot rechtsverwezenlijking in de ‘concrete’ gevallen, waardoor de rechter bij wetstoepassing steeds de ‘dienende taak van procesrecht’ in het oog moet houden. Procesrecht moet de gelegenheid (kunnen) blijven bieden om ‘het burgerlijk recht tot gelding’ te maken.[28]

3.   Partij(ver)wisseling; over werkelijk rechthebbende partijen tussen ficties en fricties[29]

Aanleiding voor de uitbreiding van het begrip ‘partijen’ in artikelen 332 en 398 Rv tot ‘rechtsverkrijgende derden’ vormde de leemte in de wet en het voor derden bestaande tekort aan rechtsbescherming volgens de wet, waarvoor de Hoge Raad ingevolge artikel 11 Wet AB het geldende recht ‘vormde’ nu de wet zweeg.[30]

     Artikel 254 oud e.v. Rv regelde de mogelijkheid tot overneming van het geding na schorsing en hervatting van het geding bij (i) de dood van een der ‘partijen’, (ii) verandering van de persoonlijke staat van een der ‘partijen’, (iii) het ophouden der betrekkingen waarin een partij het geding voerde hetzij door overgang onder algemene titel op een ander hetzij op andere wijze en (iv) de dood of het verlies van de betrekking van de procureur. Volgens de Hoge Raad strekte de regeling ertoe om de opvolgers van de oorspronkelijke ‘partij’ aan wiens zijde een sterfgeval, een verandering van persoonlijke staat of een verlies van kwaliteit (hoedanigheid) intrad, niet te noodzaken zich als rechtsopvolgers te gedragen zonder tevoren de gevolgen daarvan te onderzoeken (HR 20 maart 1896, W. 6784). Daarmee heeft deze regeling volgens de Hoge Raad ten doel de ‘partij’ aan wier zijde de oorzaak der schorsing zich voordeed of haar opvolger de beslissing te laten van de mogelijkheid gebruik te maken en in staat te stellen aan te geven hoe het rechtsgeding alsdan zou worden hervat (HR 8 januari 1982, NJ 1982/136). Met zijn regel van 1973, volgend de rechtsopvatting van Ten Kate (par. 2), werd voor cessionarissen mogelijk naast hun rechtsvoorganger tegen een uitspraak in hoger beroep of in cassatie te gaan. Daarom leek niet meer nodig de reikwijdte van de schorsingsregeling van artikel 254 oud Rv uit te breiden naar derden als rechtsverkrijgers onder bijzondere titel.

Begrip ‘partijwisseling’ niet bruikbaar voor gevallen van rechtsoverdracht

In navolging van de inmiddels gangbare terminologie in de literatuur[31] lijkt de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2013, NJ 2015/307 alle gevallen te scharen onder de ‘partijwisseling door rechtsopvolging’. Algemeen toepassing van het begrip ‘partijwisseling’ verdient nuancering. De ‘regel’ van 1973 bevestigde dat, zoals Ten Kate en Cleveringa hadden verdedigd,[32] bij een rechtsverkrijging onder bijzondere titel niet zonder meer sprake is van ‘wisseling van een procespartij’; de cessionaris treedt niet steeds in de plaats van de cedent in zijn hoedanigheid van materiële én formele procespartij. Deze derden begreep de Hoge Raad, in navolging van Ten Kate, daarom mede onder ‘partijen’ in de zin van artikel 332 en 398 Rv waardoor niet sprake hoeft te zijn van ‘wisseling’ (vervanging) van de rechtsvoorganger als formele procespartij. Zulke gevallen van subjectieve cumulatie laten zich beter omschrijven als: partijcumulatie (of partijdifferentiatie).

Volgens de Hoge Raad hangen de rechtsgevolgen van een ‘cessie’ van de vordering af van datgene wat de overdragende partij met de derde als rechtsverkrijging onder bijzondere titel is overeengekomen. Van een ‘wisseling’ van de (formele) procespartij zal kunnen worden gesproken in gevallen waarin de eisende partij, als schuldeiser tijdens de loop van een geding, al dan niet met gebruik van de term ‘cessie ter incasso’, een derde de last geeft haar vordering op eigen naam te innen; deze last kan bij de overdracht van de vordering uitdrukkelijk of impliciet worden afgesproken waarbij de oorspronkelijk eiser bevoegd kan blijven om de vordering op eigen naam maar ten behoeve van de nieuwe schuldeiser (derde) te innen.[33] In deze gevallen is een derde als lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve de oorspronkelijk eiser (lastgever), in beginsel niet gehouden zijn in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van haar belangen optreedt. Pas na verweer van de wederpartij (schuldenaar) moet deze derde stellen en bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam op te treden.[34] De Hoge Raad heeft zijn ‘regel’ van 1973 dan ook uitgebreid tot de gevallen waar het appel is ingesteld door de derde die met de oorspronkelijk eiser een overeenkomst had gesloten waardoor het belang bij de vordering overging en binnen redelijke termijn nadat appel is ingesteld, het vorderingsrecht wordt geleverd door mededeling daarvan aan de wederpartij, in de zin van artikel 3:94 BW, in de memorie van grieven (HR 11 september 1996, NJ 1997/177).

Onhandige uitbreiding van de schorsingsmogelijkheid naar rechtsoverdracht onder bijzondere titel

Ondanks deze voor cessionarissen en anderen gunstige ontwikkelingen in de rechtspraak van de Hoge Raad heeft de wetgever in 2002 ‘rechtsopvolging onder bijzondere titel’ gebracht onder de, toen naar artikel 225 lid 1 sub c Rv overgeplaatste, schorsingsoorzaak: het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij een andere oorzaak (MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 395). De, voor een wederpartij onevenredige, gevolgen van de wetsuitbreiding heeft de wetgever pas later verantwoord bij de ‘Veegwet burgerlijk procesrecht’.[35]

     De schorsingsmogelijkheid bij ‘rechtsopvolging’ onder bijzondere titel zoals cessie lijkt ervan uit te gaan dat een rechtsoverdracht aan de zijde van de schuldeiser als oorspronkelijke partij altijd leidt tot partijwisseling. Echter, dit gaat voorbij aan de door de Hoge Raad aanvaarde rechtsopvatting van Ten Kate en Cleveringa dat een cessie in de loop van een procedure niet, zonder meer, meebrengt dat de rechtsverkrijgende derde in de plaats treedt van de oorspronkelijk schuldeiser en zijn hoedanigheid van (formele) procespartij ‘wisselt’. Of en in hoeverre bij cessie vordering en belang zijn overgegaan, hangt af van hetgeen is overeengekomen. De wetgever nam bij de parlementaire behandeling van de ‘Veegwet’ ook ten onrechte tot uitgangspunt dat de rechtverkrijgende derde steeds de cessie als schorsingsgrond bekend maakt bij exploot of akte ter rolle; gaat de derde niet tot schorsing over, dan wordt het geding ‘op naam van de oorspronkelijke partij’ voortgezet (art. 225 lid 2) en heeft de cessie dus geen nadelige gevolgen voor de positie van de gedaagde schuldenaar in een geding in reconventie waardoor, zonder kennis van een cessie van de vordering tijdens de instantie, het vonnis wordt gewezen tussen de oorspronkelijke partijen, en de beslissing omtrent de rechtsbetrekking deze partijen bindt maar de cessionaris het vonnis ook zal mogen ten uitvoer leggen (art. 6:142 BW). Deze ‘fictie’ strookt niet meer met het moderne uitgangspunt van de ‘materiële werkelijkheid’, dat de rechter moet (kunnen) beslissen over de ‘rechtsbetrekking in geschil’ tussen de werkelijke ‘partijen’.

Fictie van artikel 225 lid 2 (256 lid 1 oud) Rv leidt tot onnodige processuele ‘fricties’

In de rechtspraak heeft deze ‘fictie’ geleid tot procedures gevoerd ‘op naam van de oorspronkelijke partijen’ wiens rechtsverhouding in hun rechtsbetrekking voorwerp van geschil (‘objectum litis’) vormde terwijl in werkelijkheid een derde op naam van één van partijen, buiten kennis van de rechter en van de andere partij, de procedure voerde of het rechtsgeding in de instantie voortzette. Zo zijn procedures gevoerd op naam van verzekerde verkeersslachtoffers en andere gelaedeerden terwijl buiten zicht de verzekeraar na subrogatie in rechte de zaak uitprocedeerde.[36] Ook zijn procedures gevoerd op naam van wettelijke vertegenwoordigers bij beperking van de rechtsbevoegdheid in gevallen van handelingsonbekwaamheid door minderjarigheid,[37] van de handelingsonbevoegdheid bij curatele en beschermingsbewind[38] of van beschikkingsonbevoegdheid in faillissement,[39] terwijl als gevolg van de verandering in de persoonlijke staat bij de materiële procespartij tijdens de instantie de ‘betrekking’ ophield waarin de wettelijke vertegenwoordiger het geding voerde als haar formele procespartij, en de vertegenwoordigde persoon (materiële procespartij) rechtsbevoegd was om in de hoedanigheid van formele procespartij het geding over te nemen en de lopende procedure zelfstandig voort te zetten.

      De fictie onder artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv veroorzaakte ook de frictie met het beginsel van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat een eenmaal tussen partijen aangevangen geding tussen dezelfde partijen in volgende instanties moest worden voortgezet. In zijn jurisprudentie aanvaardde de Hoge Raad echter in het kader van de deformalisering als uitzondering dat een tijdens de beroepstermijn meerderjarig geworden kind in vorige instantie vertegenwoordigd door een ouder ‘partij’ was in vorige instantie en uit dien hoofde gerechtigd op eigen naam hoger beroep of cassatie in te stellen (HR 30 juni 1967, NJ 1968/36). Ook in het spiegelbeeldige geval kwam de Hoge Raad de wederpartij tegemoet die de gewezen wettelijke vertegenwoordiger per vergissing dagvaardt. Vaste rechtspraak was namelijk dat de partij die een rechtsmiddel wil aanwenden in beginsel moet rekening houden met de wijzigingen die zich bij de andere partij voordoen (HR 25 augustus 1931, NJ 1931/1431). Was het geding voortgezet zonder melding van de staatverandering en het ophouden van de betrekking van de wettelijke vertegenwoordiger, of deed dit zich tussen instanties voor, dan is volgens de Hoge Raad de wederpartij beschermd die dit bij haar dagvaarding niet wist en redelijkerwijs niet kon weten,[40] en van wie in de gegeven situatie niet kon worden gevergd daarmee rekening te houden.[41]

De fictie van artikel 225 lid 2 Rv is niet vol te houden bij een niet meer bestaande procespartij

De meest in het oog springende, met de werkelijkheid onverenigbare, toepassingen van de in artikel 225 lid 2 (256 lid 1 oud) bedoelde fictie zijn de gevallen waarin partijen hangende de instantie of tussen instanties als natuurlijke persoon overlijden of als rechtspersoon door een juridische fusie en splitsing verdwijnen en opgaan in een nieuwe, maar desondanks worden geacht in de procedure voort te bestaan en kunnen worden gebonden door de uitspraak van de rechter. Onder artikel 225 lid 1 sub a en c (254 sub 1° en 3° oud) levert de dood van een partij en het ophouden van de betrekking waarin een rechtspersoon als partij het geding voerde na ‘opvolging onder algemene titel’, juist reden op voor schorsing van het geding zodat opvolgers van de niet meer bestaande (materiële en formele) partij de gevolgen van rechtsopvolging kunnen beoordelen[42] om te beslissen het geding na een ‘partijwisseling’ ‘op eigen naam’ voort te zetten. Deze bedenktijd strookt met de mogelijkheid van erfgenamen en rechtverkrijgenden in artikel 341 Rv voor hoger beroep en artikel 403 voor de cassatie als een partij hangende de beroepstermijn overlijdt.[43] De fictie van artikel 225 lid 2 (256 lid 1 oud) verdraagt zich evenmin met de door de Hoge Raad toegepaste regel dat een geding in hoger beroep of in cassatie niet kan worden aangevangen ten name van de overledene[44] en deze in beginsel niet in een volgende instantie kan worden gedagvaard[45] maar beroep moet worden ingesteld door[46] en tegen[47] erfgenamen. Dat stemt overeen met het in de artikelen 1:1 en 1:2 BW neergelegde beginsel dat uitsluitend ‘bij leven’ aan mensen als natuurlijke personen volgens de wet persoonlijkheid en rechtsbevoegdheid toekomt en zij alleen levend een ‘drager’ van burgerlijke rechten en plichten (kunnen) zijn.[48]

     Inmiddels aanvaardt de Hoge Raad ook voor gevallen waarin een verschenen partij is overleden, dat derden als rechtsopvolgers onder algemene titel gelden als partijen uit de vorige instantie en volgens artikel 332 en 398 Rv beroep kunnen instellen.[49] De Hoge Raad komt de wederpartij tegemoet die van de dood van de ander in een vorige instantie of tussen de instanties niet wist en redelijkerwijs niet kon hebben geweten.[50] Waar Cleveringa[51] aannam dat dagvaarding van een niet-bestaande persoon leidde tot absolute nietigheid van het exploot van dagvaarding, relativeert de Hoge Raad dit rechtsgevolg voor de onwetende aanlegger. Volgens Heemskerk onder HR 8 januari 1982, NJ 1983/777 diende het beginsel dat beroep moet worden ingesteld tegen de partij uit de vorige instantie,[52] in deze gevallen dan ook uitzondering te lijden:

‘(…) Argumenten van doelmatigheid en rechtvaardigheid pleiten ervoor om het dagvaarden van een overledene, vooral in verzet, hoger beroep en cassatie, toe te staan. De dagvaardende partij mag door het overlijden van de wederpartij niet te zeer worden belemmerd in zijn recht op een eerlijk proces voor de rechter die de wet hem toekent, ook in hogere instanties. Er is weinig bezwaar tegen om de wederpartij aan te duiden met de naam van de overledene. Het rechtssubject is weliswaar weggevallen, maar vroeg of laat zullen rechtsopvolgers zijn positie innemen.

Wie de kwaliteit van erfgenaam hebben is vaak onbekend evenals namen en woonplaatsen van erfgenamen. Deze kunnen zich beraden, aanvaarden, verwerpen of beneficiair aanvaarden. Het proces tegen de nalatenschap moet intussen kunnen worden voortgezet. Het gaat om rechten en verplichtingen tot dat vermogen behorende. Aan wie dat vermogen uiteindelijk zal toebehoren is van later zorg. (…) De wet staat ook toe dat, indien een partij tijdens een proces overlijdt, wordt voortgeprocedeerd op naam van de overledene. (…) procesrecht mag niet een partij blokkeren in de mogelijkheid een proces te beginnen of in hogere instantie voort te zetten met als gevolg verlies van materiele rechten. Het moet integendeel een begaanbare weg wijzen om die rechten door de rechter te doen vaststellen.’

Een aanvaarding van de uitzondering strookte met de door Wijckerheld Bisdom en Punt[53] verdedigde ‘oplossing’ voor partijperikelen bij de staatverandering tijdens een procedure dat de rechter de aanlegger beveelt de juiste ‘materiële’ partij op te roepen om deze gelegenheid te bieden alsnog zelf aan het geding deel te nemen.[54] Hun oplossing paste in de deformaliseringsgedachte zoals bij Ten Kate en Funke[55] beschreven, dat herstel van herstelbare gebreken in een proces te verkiezen is boven nietigheid en niet-ontvankelijkheid, en voorkomen wordt dat een derde, door beslissingen waarbij hij géén partij was, toch wordt gebonden.[56] Later ontzegde de Hoge Raad erfgenamen, die ondanks dagvaarding van de overleden partij zelf zijn verschenen, terecht ‘een in rechte te respecteren belang’ bij het aanvoeren van het zo te noemen ‘sliep uit’-verweer van niet-ontvankelijkheid van het tegen de overledene ingestelde beroep.[57] Deze deformaliseringsjurisprudentie doet recht aan de dienende functie van het procesrecht en aan het uitgangspunt bij waarheidsvinding dat de rechter op grond van de ‘werkelijkheid’ tussen werkelijk rechthebbende partijen en belanghebbende derden in de procedure moet kunnen oordelen en beslissen aangaande de materiële ‘rechtsbetrekking in geschil’.

Gewenste en minder gelukkige ‘koersveranderingen’ in de jurisprudentie van de Hoge Raad

Terugkomend van HR 20 maart 1942, NJ 1942/444 gaf de Hoge Raad in zijn arrest van 13 november 1987, NJ 1988/941 (Postbank) alsnog gehoor aan de bezwaren van Haardt[58] – samengevat – dat het niet bestaan van een rechtspersoon na een rechtsopvolging onder algemene titel meebrengt dat, net als bij de natuurlijke persoon, in de volgende instantie alleen de rechtsopvolger van de verdwenen partij kan worden betrokken. Zoals Haardt zelf in zijn noot opmerkte, bleef de Hoge Raad wel bij de fictie van artikel 256 oud (225 lid 2) dat zonder schorsing de opvolger niet als partij in de plaats trad van de verdwenen rechtspersoon en het geding op haar naam werd voortgezet. Kennelijk in reactie op deze kritiek van Haardt heeft de Hoge Raad bij arrest van 7 oktober 1994, NJ 1995/63 verduidelijkt dat bij opvolging onder algemene titel na fusie de overblijvende rechtspersoon (REMU) niet als zelfstandige procespartij én nog naast de niet meer bestaande (PUEM) zou hoeven te verschijnen om als procespartij het geding in hoger beroep voort te zetten:

‘3.3 (…) Indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, zet deze rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voort, zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt. Het Hof heeft dan ook terecht het beroep (…) op niet-ontvankelijkheid van REMU in het principaal appel verworpen.’

Aldus trok de Hoge Raad de regel van 1987, dat waar de oorspronkelijke partij als rechtspersoon niet meer bestaat, een beroep wordt ingesteld tegen haar rechtsopvolger (NJ 1988/941), door naar gevallen waar het geding na een fusie zonder schorsing was voortgezet. De Hoge Raad heeft daarmee toepassing van de fictie van artikel 256 oud (225 lid 2) Rv uitgesloten in gevallen waar partijen na een fusie verdwijnen en opgaan in een nieuwe. Gezien de bewoordingen waarin hij zijn nieuwe ‘regel’ formuleerde, leek deze regel bedoeld de fictie in de ban te doen voor alle rechtsopvolgingen onder algemene titel, waaronder erfopvolgingen.

     Ondanks deze nieuwe koers in 1994 zorgde de fictie van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv voor fricties. Zo maakte de Hoge Raad in HR 5 januari 2001, NJ 2001/80 onder toepassing van de ‘regel’ uit 1987 uit dat in gevallen waar een rechtspersoon (Punta Argentara) in eerste aanleg na fusie was opgehouden te bestaan met overgang van al haar rechten op de rechtsopvolger (Amvest) en in appel werd gedagvaard op het adres van haar opvolger terwijl de appellant (Groene-wegen) van hun fusie op de hoogte was of had kunnen zijn, naast de opvolger  (Amvest) de verdwenen rechtspersoon (Punta Argentara) in appel als verweer kon voeren dat het beroep niet tegen haar maar tegen haar opvolger (Amvest) had moeten worden ingesteld, waarbij de verdwenen rechtspersoon een ‘rechtens te respecteren belang’ had omdat geen vonnis zou worden gewezen in een rechtsbetrekking die haar niet langer aanging ‘doordat zij was opgehouden te bestaan’ (rov. 3.4 slot). Met dit dogmatisch opmerkelijke arrest werd teruggekeerd naar vóór NJ 1995/63. De Hoge Raad verloor hier uit het oog dat in eerste aanleg het geding op naam van de opvolger (Amvest) is voortgezet en volgens zijn regel uit 1987 (NJ 1988/941) uitsluitend deze de procedure kon vervolgen aangezien de oorspronkelijke partij (Punta Argentara) niet meer bestond en in rechte daarom niet meer kon optreden. In  plaats daarvan ging de Hoge Raad uit van de fictie dat een niet meer bestaande partij (Punta Argentara) in rechte zelf nog kon verschijnen om in appel het ‘sliep uit’-verweer van niet-ontvankelijkheid te voeren. Dit is niet te verenigen met haar volledig verlies van rechtsbevoegdheid na verlies van haar persoonlijkheid (art. 2:5 juncto art. 1:1 BW).[59] Ook is de aan de verdwenen partij geboden mogelijkheid om verweer te voeren in strijd met het verbod in artikel 3:304 BW dat een rechtsvordering niet kan worden gescheiden van het burgerlijk recht tot welks bescherming zij dient, waar onder een rechtsvordering mede verweermiddelen worden begrepen.[60] Deze uitgangspunten gaven echter op hun beurt weer aanleiding tot nieuwe fricties. Volgens HR 9 januari 2004, NJ 2005/222 kon een rechtsmiddel in beginsel alleen worden aangewend door een nog bestaande procespartij zodat het uitbrengen van een dagvaarding door de na een fusie verdwenen rechtspersoon niet kon gelden als een zich voor herstel lenende fout in de aanduiding van de dagvaardende partij, behalve als ‘de gedaagde’ wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet meer bestond:

‘3.4.3 Aanvaarding van de mogelijkheid dat in een geval als het onderhavige alsnog de verkrijgende rechtspersoon als appellant in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon treedt, zou betekenen dat rechtsgevolg wordt toegekend aan handelingen van een niet meer bestaande procespartij en zou een doorkruising opleveren van de hiervoor (…) vermelde regel van appelprocesrecht; een en ander ten nadele van de wederpartij die immers, indien zij niet tijdig op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, in beginsel ervan moet kunnen uitgaan dat daartoe wat haar betreft geen gelegenheid meer openstaat. Voor aanvaarding van die mogelijkheid bestaat, nu de verkrijgende rechtspersoon het geheel in eigen hand heeft te voorkomen dat de dagvaarding uit naam van de verdwijnende, niet meer bestaande, rechtspersoon wordt uitgebracht (…)’.

De Hoge Raad zag hier eraan voorbij dat de verdwenen rechtspersoon met verlies van haar persoonlijkheid niet meer rechtsbevoegd was en daarom de dagvaarding niet heeft kunnen doen uitbrengen, reden waarom volgens de regels van 1987 en 1994 (NJ 1988/941 en NJ 1995/63) na rechtsopvolging onder algemene titel uitsluitend de rechtsopvolger kon worden geacht het hoger beroep met de dagvaarding te hebben ingesteld.

     Terwijl deze rechtspraak een reformaliserende[61] trend leek in te zetten, is de Hoge Raad nadien zijn ‘regel’ van 1931 dat de dagvaardende partij rekening moet houden met wijzigingen die zich aan de andere zijde voordoen,[62] wel weer verder gaan relativeren in gevallen waar de rechtspersoon als wederpartij in eerste aanleg na fusie niet meer bestond maar volgens de fictie van artikel 225 lid 2 (256 oud) op haar naam was doorgeprocedeerd en stukken waren ingediend,[63] een bestuurder op de comparitie (‘van partijen’) was verschenen en getuigen waren voorgebracht.[64]

Inperking van de fictie van artikel 225 lid 2 Rv; terugkeer naar de jurisprudentieregels van 1987 en 1994

In 2005 lijkt de Hoge Raad zijn koers te hebben veranderd en terug te keren van de in 2001 ingeslagen weg. Deze verandering van koers lijkt te zijn ingezet met HR 27 mei 2005, NJ 2006/598 waarin de Hoge Raad het beroep van de gedagvaarde niet bestaande partij (Van der Graaf Waalwijk BV) op niet-ontvankelijkheid verwierp. Allereerst omdat de cassatiedagvaarding op de voet van artikel 63 lid 1 Rv was betekend op het kantooradres van haar procesadvocaat uit de vorige instantie die wist dat de procedure in het hoger beroep op naam van haar rechtsopvolger onder   algemene titel na juridische fusie (Transportgroep Van der Graaf BV) was gevoerd en deze procesadvocaat had moeten begrijpen dat de cassatiedagvaarding voor haar en niet voor de verdwenen rechtspersoon bestemd was en haar ook heeft bereikt, waardoor een in rechte te respecteren belang bij het beroep op de onjuiste tenaamstelling ontbrak en het verweer faalde. Daarnaast achtte de Hoge Raad, als tweede verwerpingsgrond, beslissend dat voor de verdwenen partij Van der Graaf Waalwijk BV zich een advocaat had gesteld, waaruit de Hoge Raad afleidde dat in cassatie haar rechtsopvolger Transportgroep Van der Graaf BV geacht kon worden (zelf) te zijn verschenen en dat deze als zodanig het geding op eigen naam kon voortzetten. Daarmee gaf de Hoge Raad weer toepassing aan zijn regel van 1994 (NJ 1995/63): de rechtsopvolger zet na een fusie ook volgende instanties als partij op eigen naam voort zonder dat de verdwenen rechtspersoon nog aan het geding moet deelnemen. In zijn arrest van 6 november 2009, NJ 2010/580 sauveerde de Hoge Raad, in lijn met het arrest van 2005 (NJ 2006/598), een geval waarin per vergissing de dagvaarding in beroep was uitgebracht aan de overleden partij in plaats van de erfgenamen, maar door betekening aan het kantooradres van de advocaat bij wie de overledene woonplaats had gekozen, voor deze advocaat en voor de erfgenamen evident moest zijn geweest dat sprake was van een vergissing; de Hoge Raad kwam hier terug van HR 19 maart 2004, NJ 2004/619 waar bekendheid van de aanlegger met het overlijden van de ander fataal was en leidde tot de sanctie van niet-ontvankelijkheid.

    Het aan de ‘regel’ van 1994 ten grondslag liggende uitgangspunt tot voortzetting ‘op eigen naam’, breidde de Hoge Raad in 2010[65] uit naar gevallen waarin op naam van een vóór de procedure na fusie verdwenen rechtspersoon (AWH) is geprocedeerd. De Hoge Raad liet de door haar rechtsopvolger (Viveste) verzochte wijziging van de partijaanduiding toe omdat zij in de procedure vanaf het begin moest worden beschouwd als ‘materiële procespartij’ en vermelding van de naam van de verdwenen rechtspersoon in werkelijkheid niet anders kon zijn dan aanduiding van dezelfde ‘materiële partij’, en de wederpartij (Nicolich c.s.) moet hebben begrepen dat in werkelijkheid de procedure vanaf het begin[66] door en tegen de opvolger (Viveste) werd gevoerd ‘zij het op naam van de niet meer bestande AHW’.

     Eenzelfde deformaliseringsgedachte ligt besloten in het arrest van 10 juli 2015, NJ 2015/322 waar de Hoge Raad een ‘kennelijke misslag’ in de dagvaarding bij de naamsvermelding van een verweerster in cassatie – enig aandeelhouder en bestuurder Seacon Logistics Group BV in plaats van haar dochter Seacon Logistics BV – herstelde door verbeterde lezing van de partijaanduiding in het exploot, omdat deze dagvaarding was betekend aan de middellijk bestuurder van de vennootschappen en aan het kantooradres van hun procesadvocaten waardoor dochter bij het uitbrengen van het exploot wist of moest hebben begrijpen dat in haar geding beroep was ingesteld, en zij in cassatie ‘partij’ was en niet haar, per abuis vermelde, aandeelhouder.

Onnodige ‘koersverandering’ sinds HR 13 december 2013, NJ 2015/307

Als (voorlopig) sluitstuk van de hiervóór beschreven ‘koersveranderingen’ van de Hoge Raad in zijn deformaliseringsrechtspraak over diverse partijperikelen in de loop van een procedure, kan worden aangemerkt zijn arrest van 13 december 2013, NJ 2015/307. In die zaak was het exploot van dagvaarding uitgebracht op naam en op last van een toen nog bestaande rechtspersoon (Montis Design BV) die echter in cassatie na juridische fusie was opgegaan in de nieuwe (Montis Holding BV) en daarom niet meer bestond. De ‘partijwisseling’ had de advocaat aanleiding gegeven de rolraadsheer te vragen toe te staan dat de partijaanduiding in de stukken in cassatie werd gewijzigd. Na terechte verwerping van het beroep van Goossens Meubelen BV op niet-ontvankelijkverklaring, wees de Hoge Raad het wijzigingsverzoek toe, waarbij hij het arrest aangreep terug te komen van HR 9 januari 2004, NJ 2005/222:

‘5.5.1 Art. 398 Rv neemt voor de cassatie tot uitgangspunt dat een procedure dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie. Art. 332 Rv kent voor het hoger beroep hetzelfde uitgangspunt. Hiermee strookt dat tussen de procespartijen gezag van gewijsde (art. 236 Rv) toekomt aan beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen.

5.5.2 Op het uitgangspunt dat de procespartijen in een volgende instantie dezelfde moeten zijn als in de vorige instantie, geldt een uitzondering in geval van partijwisseling door rechtsopvolging. Voor gevallen waarin de volgende instantie ten onrechte nog op naam van de partij in de vorige instantie aanhangig wordt gemaakt, zijn in de rechtspraak drie categorieën van gevallen aanvaard waarin niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3-3.6. Bovendien kunnen kennelijke verschrijvingen worden hersteld met toestemming van de wederpartij. De ratio van de deformaliseringstendens die hieraan ten grondslag ligt, is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Voorts dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil.

5.5.3 De Hoge Raad ziet aanleiding op deze rechtspraak en die tendens voort te bouwen door terug te komen van de hiervoor in 5.4 vermelde regels [lees: NJ 2005/222, MEB], mede in aanmerking genomen dat het hier meestal gaat om louter formele fouten en dat met herstel daarvan in de regel geen materiële belangen van de wederpartij worden geschaad. Voortaan zullen bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, de volgende regels gelden:
(i) Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;

(ii) Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;

(iii) Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv);

(iv) Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.’

In de literatuur is dit rechtsvormende arrest instemmend begroet.[67] De poging van de Hoge Raad om in een richtinggevende uitspraak de problemen van een verkeerde partijaanduiding met ‘vuistregels’ op te lossen, valt te prijzen, maar op deze nieuwe ‘regels’ voor een rechterlijke beoordeling valt het nodige af te dingen.

     Regel (i) sluit aan bij het beginsel’ van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. In lijn met het beginsel van waarheidsvinding wordt in het arrest ervan uitgegaan dat ‘zoveel mogelijk [dient] te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil’. Hoewel het arrest eerdere uitzonderingen op niet-ontvankelijkheid in aanmerking nam, lijkt de Hoge Raad zijn ‘regel’ van 1994 (NJ 1995/63 herhaald in NJ 2006/598) over het hoofd te hebben gezien:

‘Indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, zet deze rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voort, zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt.’

Die jurisprudentieregel maakte de nieuwe regels (ii), (iii) en (iv) geheel overbodig. Na de rechtsopvolging onder algemene titel zette de rechtsopvolger van de verdwenen rechtspersoon (Montis Holding BV) immers de instantie op eigen naam voort. Daarvoor was niet meer nodig dat wijziging werd verzocht van de aanduiding van de verschenen partij ‘op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden’ (regel ii). Daarnaast gaat de wijzigingsmogelijkheid ervan uit dat de ‘verschenen partij’ wijziging van de partijaanduiding kan verzoeken, terwijl een verdwenen rechtspersoon niet meer bestaat en door verlies van persoonlijkheid en rechtsbevoegdheid in rechte niet meer kan optreden.[68] Volgens de regel van 1994 treedt bij ‘partijwisseling door rechtsopvolging’ de  opvolger als procespartij van rechtswege in de plaats van de oorspronkelijke (materiële en formele) partij, zonder een schorsing en zonder fictie onder artikel 225 Rv.

     Door wijzigingsverzoeken te laten afhangen van verweer van de wederpartij dat ‘zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad’ zoals in artikel 122 lid 1 Rv, heeft de Hoge Raad voorwaarden gesteld die ook niet worden gesteld in de wettelijke schorsingsregeling van artikel 225 Rv; kennisgeving bij akte van de schorsing en hervatting hangt niet af van (benadelings)verweren van de wederpartij (regel iii).[69] Waar de Hoge Raad met de regel van 1994 de fictie van artikel 256 lid 1 oud Rv juist in de ban deed (NJ 2006/598), riep hij met zijn regels (iii) en (iv) als een fictie in het leven dat bij afwijzing van het wijzigingsverzoek de instantie wordt voort-gezet op naam van de verdwenen rechtspersoon als oorspronkelijke partij terwijl zij rechtens niet meer bestaat en als partij in rechte niet meer zelf de proceshandelingen kan laten verrichten. Niet alleen kon de Hoge Raad volstaan met de toepassing van zijn regel uit 1994, hij had – gezien de bezwaren tegens zijn nieuwe ‘regels’ beter – volgens de wet kunnen recht spreken, door het wijzigingsverzoek van de verschenen ‘partij’ (Montis Design BV), naar doel en strekking, aan te merken als kennisgeving van de opvolger (Montis Holding BV) tot schorsing en hervatting[70] van het geding op grond van artikel 225 lid 1 onder b (verandering van de persoonlijke staat) en onder c (opvolging onder algemene titel) Rv. Uitgaande van de schorsingsregeling was de regel (iv) evenzeer overbodig, nu in verstekzaken bij rechtsopvolging onder algemene titel tijdens een instantie de rechtsopvolger ook eerst de schorsingsgrond moet betekenen aan de niet-verschenen wederpartij (art. 225 lid 2 Rv).[71]

      De ontwikkelingen in de jurisprudentie laten zien dat de Hoge Raad zoekend is naar een vaste koers en een juiste balans tussen de dienende functie van het procesrecht aan de rechtsverwezenlijking en bescherming van alle in een proces betrokken partijen en derden, met afweging van fundamentele beginselen zoals hoor en wederhoor en de waarheidsvinding. Toen de Hoge Raad in deformaliserende arresten het juiste midden leek te hebben gevonden als effectieve oplossing voor alle partijwisselingen en partijcumulaties tussen de procedure, veranderde de Hoge Raad echter van koers, welke koersverandering eerder uitgebannen ficties deed ‘herleven’ en tot nieuwe fricties aanleiding gaf. De zoektocht naar een oplossing in dit leerstuk lijkt ook na voormeld arrest uit 2013 niet ten einde. Maar een oplossing ligt nabij.

4.   Terug naar de bedoeling van de wetgever 1838: partijperikelen oplossen vanuit de lastgeving

Van Boneval Faure heeft in 1901 bij zijn bespreking van de wettelijke regeling van schorsing en hervatting benadrukt volgens de bedoeling van de wetgever van 1838 bij dit incident ‘in verband staande met den staat der partijen en de procureurs’,[72] dat van groot belang is bij dit ‘geheele moeilijke leerstuk (…) den waren rechtsgrond van het recht tot schorsing en de daaraan steeds verbonden verplichting tot hervatting van het rechtsgeding voor oogen te houden’ maar niet ‘het oog te veel op het proces en nog wel op de uiterlijke werking der procesregelen’ te vestigen en zo ‘de invloed van het materieele recht uit het oog’ te verliezen.

     Met inachtneming van de door de Franse codificatoren aan de Ordonnantie 1667 ontleende bedoeling bij de daarin opgenomen hervattingsregeling en de beschouwingen van Pothier in ‘Traité de la procédure civile’ stelde Van Boneval Faure vast dat het schorsingsincident niet alleen ten doel heeft het geding te laten hervatten om aan de zijde van de ‘partij die niet meer kan procedeeren’ erfgenamen of andere opvolgers de aan de gedingvoerende partij ontvallen taak op zich te laten nemen om ‘zelve tegenover de tegenpartij het proces’ te voeren;[73] deze schorsingsregeling houdt – net als onder het vóór 1838 geldende procesrecht[74] – vooral en in de eerste plaats verband met het ophouden van de lastgeving aan de advocaat (‘procureur’) van een partij bij wie een van de drie eerste, in artikel 254 oud Rv vermelde, ‘oorzaken’ optreedt, zoals:[75]

‘Wanneer in een geding, waarvoor de vertegenwoordiging door procureurs verplicht is, eene partij sterft, dan vervalt daardoor de last op den procureur verstrekt; hij kan dientengevolge niet meer voor de partij optreden.’

Volgens Van Boneval Faure stond het beginsel van verplichte procesvertegenwoordiging en de verplichting van een procespartij jegens de andere een aangevangen proces voort te zetten aldus in nauw verband met[76]

‘den invloed van de materieelrechtelijke leerstukken van het tenietgaan van lastgeving door den dood en door verandering van staat of ophouden van betrekking, van den overgang van rechten en verplichtingen op erfgenamen, en van de bevoegdheid om in rechte op te treden voor zoover deze van den staat der personen afhangt.’

Hiervan uitgaande, eindigde Van Boneval Faure zijn bespreking van gevolgen van de schorsingsoorzaken van artikel 254 oud Rv voor een last aan de advocaat van een partij, met de volgende waarschuwingen bij gebruik van de fictie van artikel 256 lid 1 oud Rv ondanks het ophouden van de aan hem gegeven last: [77]

‘(…) De gevolgen van de lastgeving en van het ontbreken van handelingsbevoegdheid en de daaruit voortvloeiende belangen van de betrokken partij komen in conflict met belangen van derden, nl. met die van de tegenpartij, en het stelsel der verplichte vertegenwoordiging door betrouwbare praktizijns zou aanleiding tot en grond voor de aangegeven oplossing geven [lees: in tijd beperkte voortzetting van het proces, MEB].

   Maar ook hier deed met beter den werkelijken toestand in het oog te houden en de natuurlijke gevolgen van het ophouden van last te laten werken. De gestelde procureur is van zijn last ontheven. Hij doet deze reden, waarom hij niet kan voortgaan, beteekenen aan de wederpartij. Nu kan de man of de curator of de meerderjarig gewordene of de nieuw benoemde voogd, die natuurlijk door den procureur welke nog met hem te rekenen heeft zal worden gewaarschuwd, zelf verklaren dat zij ‘t geding opvatten; als zij dat doen hebben zij natuurlijk een procureur noodig. Zij kunnen dan met het stellen van dezen, hetzij denzelfden of een anderen, wachten als zij zich bedenken willen’.

In lijn met deze bedoeling van de wetgever ging ook de Hoge Raad onder artikel 254 oud Rv ervan uit dat tussen de procureur en zijn cliënt de betrekking bestaat van lastgeving (o.m. HR 1 maart 1974, NJ 1975/6) en dat de schorsingsoorzaken aan de zijde van een partij het einde van de last van procureur meebrengen.

Lastgeving als toetsingskader en beoordelingsmaatstaf bij partij(ver)wisselingen tijdens de procedure

Volgens Van Boneval Faure[78] kon op grond van de regeling voor lastgeving (artt. 1850, 1855 oud BW) een advocaat en procureur die onbewust was van de dood van de partij, op grond van de last voortgaan en in rechte proceshandelingen verrichten.[79] Deze rechtsopvatting werd in HR 17 februari 1939, NJ 1939/1010 bevestigd bij de toepassing van de ‘regel’ dat een geding in hoger beroep niet kon worden aangevangen ten name van een overledene, welke regel niet gold indien de procesvertegenwoordiger van de dood niet wist.[80] Die uitzondering is in HR 28 juni 1989, NJ 1990/285 uitgebreid tot een geval waarin beroep in cassatie was ingesteld met een cassatiedagvaarding die nog op last van de overledene was uitgebracht en dit zo kort na het overlijden was geschied dat zijn advocaat als lasthebber nog niet van het overlijden van de partij op de hoogte was. Deze uitzonderingen op de sanctie van niet-ontvankelijkheid van een namens de overledene ingestelde beroep strookt ook met de regeling in het nieuwe BW voor het ophouden van de lastgeving in artikel 7:422 BW, waarvan het eerste lid bepaalt dat lastgeving voortijdig eindigt

‘a. door de dood, de ondercuratelestelling of het faillissement van de lastgever, met dien verstande dat de dood of de ondercuratelestelling de overeenkomst doet eindigen op het tijdstip waarop de lasthebber daarvan kennis krijgt.’

De wenselijkheid van een redelijke rechtsbescherming van de lasthebber brengt dan voor een advocaat als procesvertegenwoordiger van de overledene partij mee dat de proceshandelingen in de periode tot zijn bekendheid met het overlijden zullen gelden als bevoegdelijk verricht.[81] De hoofdregel in de rechtspraak dat niet namens een overledene onder artikel 332 en 398 Rv beroep kan worden ingesteld, hangt aldus samen met het uitgangspunt dat deze niet meer als lastgever optreedt en de advocaat niet meer zijn last heeft om proceshandelingen te verrichten. Toepassing van de fictie van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv leidt tot de, daarmee strijdige, anomalie dat zonder de kennisgeving van het overlijden als schorsingsgrond het geding wel op naam van een overleden partij kan worden voortgezet, wat in de rechtspraak tot de tussen partijen ongelijkwaardige uitkomst leidde dat op naam van een overleden geïntimeerde in de memorie van antwoord wel incidenteel hoger beroep mocht worden ingesteld (HR 9 december 1994, NJ 1995/225).

     In het licht van de regeling van artikel 7:422 BW over het ophouden van de aan de lasthebber gegeven last is dan ook juist dat de Hoge Raad de erfgenamen van een overleden partij, de rechtsverkrijgende derden en andere rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel van een oorspronkelijke partij nu aanmerkt als ‘partij’ in volgende instanties (art. 332 en 398 Rv). Dit geldt evenzeer voor de regel bij rechtsopvolgingen onder algemene titel dat de rechtsopvolger de procedure op eigen naam als partij voortzet zonder dat de oorspronkelijke, niet meer bestaande partij daaraan deelneemt. Wetssystematisch en dogmatisch bezien is het terecht dat de Hoge Raad de fictie onder artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv verder heeft uitgezonderd in gevallen van partijwisselingen waarbij rechtsopvolgers onder algemene titel, van rechtswege, als partij in beginsel in de plaats treden van de verdwenen oorspronkelijke partij. Immers, zij kan rechtens niet jegens haar procesadvocaat als lastgever optreden en deze kan haar dan ook niet fictief als lasthebber in het proces vertegenwoordigen. Daarom is rechtens juist dat volgens de Hoge Raad de dagvaarding van een overledene of verdwenen rechtspersoon niet meer wordt gesanctioneerd met niet-ontvankelijkheid en dat erfgenamen en de nieuwe rechtspersoon kunnen worden oproepen om in de procedure als ‘partij’ verder voort te zetten. Ook dan brengt de oorzaak voor ‘partijwisselingen’ mee dat de gedagvaarde oorspronkelijke partij niet meer als lastgever van haar advocaat kan optreden. Hetzelfde geldt voor de rechtspraak van de Hoge Raad[82] over partijwisselingen na opvolging onder algemene titel waarbij het exploot van dagvaarding in beroep betekend is aan het kantooradres van de (proces)advocaat waar de overledene of niet meer bestaande partij laatstelijk woonplaatskoos, welke advocaat in zijn hoedanigheid van toen-malige procesvertegenwoordiger weet of behoort te begrijpen dat ondanks onjuiste partijaanduiding de dagvaarding bestemd is voor haar opvolger onder algemene titel en zij heeft te gelden als gedaagde partij die de procedure voortzet.

     Door de wetenschap aan de (proces)advocaat toe te rekenen als voormalige lasthebber van de gedagvaarde wederpartij bracht de Hoge Raad, terecht, de rechts-gevolgen van de partijwisseling binnen de relatie tussen de oorspronkelijke partij en haar advocaat als procesvertegenwoordiger. Krachtens artikel 7:422 lid 3 BW is de procesadvocaat (ondanks het ophouden van de lastgeving door de dood of onder-curatelestelling van diens cliënt als lastgever en oorspronkelijke partij) verplicht om al datgene te doen wat de omstandigheden ‘in het belang van de wederpartij’ eisen. Hieronder wordt begrepen[83] zijn wettelijke verplichting om de dagvaarding aan de voormalige cliënt dan wel opvolgers of wettelijk vertegenwoordiger door te leiden (art. 63 lid 1 slot Rv), in het belang van de dagvaardende wederpartij ter kennisgeving van het door haar ingesteld beroep tegen de uitspraak uit de vorige instantie.

     De doorzendplicht van de advocaat als oud-lasthebber van de niet meer rechtsbevoegde partijen draagt ook bij aan de in de wet en de rechtspraak geboden mogelijkheid, in de woorden van Veegens onder NJ 1968/36, voor de ‘belanghebbenden, die na de dood, de verandering van staat of het verlies van de hoedanigheid van de partij, in wiens rechten zij zijn opgevolgd’ in volgende instanties de nieuwe processuele rechtspositie kenbaar te maken en om zich ten opzichte van de wederpartij als opvolgende partij te (kunnen) ‘legitimeren’ zodat haar bekend is wie de procedure, door partijwisseling, voortzet. In zijn deformaliseringsjurisprudentie heeft de Hoge Raad daarom terecht paal en perk gesteld aan de zogenoemde ‘sliep uit’-verweren tot de niet-ontvankelijkverklaring van een onwetende aanlegger, nu bij partijwisseling opvolgende derden geen in rechte te respecteren belang daarbij kúnnen hebben. Ook strookt het voeren van een verweer namens de niet meer bevoegde, overleden of verdwenen, partij niet met haar juridische ‘non-existentie’[84] en het gevolg dat de advocaat niet op last in rechte kan optreden.

     Uitgaande van de wettelijke regeling van lastgeving heeft de wetgever van 2002 in artikel 245 lid 1 Rv de mogelijkheid tot proceskostenveroordeling van een advocaat als ‘eigen beursje’ gehandhaafd in gevallen waar een partij niet blijkt te bestaan of niet rechtsgeldig in het geding is verschenen doordat een advocaat onbevoegd is opgetreden of tot het voeren van het geding opdracht had gegeven; de regulatieve werking van deze sanctie beoogt, als een ‘stok achter de deur’, om het procesgedrag van advocaten in de hoedanigheid van procesvertegenwoordiger te beïnvloeden, en te voorkomen dat advocaten in een geding optreden in naam van niet-bestaande partijen of zonder last onbevoegdelijk een partij vertegenwoordigen.[85]

     Advocaten zullen, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, in het algemeen geen procedure starten zonder eerst de juiste identiteit van de cliënt te controleren en vast te stellen in welke hoedanigheid deze in rechte kan optreden als partij bij de rechtsbetrekking in geschil waarover de rechter gaat oordelen en beslissen. In de relatie tussen advocaat en cliënt wordt deze controle gedragsrechtelijk als uitgangspunt met zoveel woorden voorgeschreven in artikel 7.1 van de Verordening op de advocatuur:

1.   Bij aanvaarding van de opdracht vergewist de advocaat zich van de identiteit van de cliënt en in voorkomend geval tevens van de identiteit van de tussenpersoon die de opdracht namens de cliënt verstrekt, tenzij de aard of de omstandigheden van de zaak dit onmogelijk maken.

2.   Bij de aanvaarding van de opdracht gaat de advocaat na of in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opdracht strekt tot voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten.

Hoewel de advocaat in beginsel mag afgaan van de juistheid van de aan hem door de cliënt verstrekte gegevens (art. 7.2 lid 1), is de advocaat bij gerede twijfel over de juistheid van de gegevens of de identiteit van de cliënt (of tussenpersoon), verplicht nader onderzoek te doen naar deze gegevens, de achtergrond van de cliënt of het doel van de opdracht (art. 7.2 lid 2). De advocaat wordt geacht zich te onthouden van zijn dienstverlening en legt de opdracht neer bij onvoldoende gegevens of als er aanwijzingen bestaan dat de opgedragen diensten strekken tot de voorbereiding, de ondersteuning of de afscherming van onwettige activiteiten (art. 7.3).    

     Volgens de toelichting bij deze weigeringsmogelijkheid brengt het belang van het vertrouwen van de samenleving in de advocatuur mee dat de advocaat in die gevallen de last teruggeeft:[86]

‘(…) Dit artikel is ook van toepassing op gegevens of aanwijzingen verkregen tijdens de behandeling van de zaak. Dit kan zich in het bijzonder voordoen indien bij de advocaat de overtuiging ontstaat dat het eigenlijke doel van zijn inschakeling is het afschermen van de identiteit van de cliënt. (…)’

Ook regels van (formeel) procesrecht dwingen tot zorgvuldigheid van een advocaat die een partij aanwijst haar in rechte te vertegenwoordigen om de procedure te starten, daarin verweer te voeren of rechtsmiddelen in te stellen. In verband met de aard van een, door een advocaat opgesteld, exploot van dagvaarding waarmee een instantie is ingeleid (artt. 45 en 111, 353 of 418a Rv), worden strenge eisen gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot waaronder met name de omschrijving van de identiteit en hoedanigheid van degene op wiens verzoek het exploot is uitgebracht (HR 22 oktober 2004, NJ 2006/202). Ook bij het opstellen van andere processtukken wordt de procesadvocaat in de eerste aanleg en in volgende instanties telkens gedwongen om zich te vergewissen van de juiste identiteit en hoedanigheid van de partij voor wie en op wiens naam hij de procedure voert, en deze in de stukken aan de rechter te verantwoorden. De vraag in welke hoedanigheid een partij optreedt, beantwoordt de rechter, aldus de Hoge Raad in 2004, dan door uitleg van het exploot waarbij hij in zijn oordeel mede betrekt op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van de partij in haar in vorige instantie in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de wederpartij heeft gereageerd en welke omschrijving daarvan in de bestreden uitspraak is gegeven.

Oplossing van de partij(ver)wisselingen ligt bij de betrokken procesadvocaat

Tegen deze achtergrond ligt, bij partijwisselingen door rechtsopvolging in een vorige instantie of tussen twee instanties, de oplossing van een verkeerde dagvaarding en partijaanduiding in een volgende instantie niet in beoordeling van de ontvankelijkheid van de partij die de instantie daarmee ‘verkeerd’ heeft ingeleid.

     De oplossing ligt bij de procesadvocaat aan de zijde van de partij door wie zijn processuele last ophoudt. Stelt de procesadvocaat zich namens de gedagvaarde overledene of om andere reden niet meer bestaande wederpartij, dan kan aan die advocaat niet meer een last toekomen om deze te vertegenwoordigen en namens haar het ontvankelijkheidsverweer te voeren dat zij rechtens niet meer bestaat (art. 7:422 lid 1 sub a BW); de procesadvocaat zal op de voet van artikel 245 Rv juist om deze reden dan ook kunnen worden veroordeeld in de proceskosten van de instantie, omdat hij dan onbevoegd en voor een niet-bestaande partij optreedt. Deze wettelijke ‘sanctie’ kan de procesadvocaat voorkomen door in rechte te verschijnen en namens de rechtsopvolger van de gedagvaarde partij de wederpartij en de rechter melding te doen van de partijwisseling. Hiermee wordt, indachtig de demarcatieleer,[87] aan-gesloten bij de wèl in de wet geregelde gevallen van ‘partijwisseling’, in de regeling van schorsing en hervatting van het geding (art. 225-228 Rv). De kennisgeving van de oorzaak van een partijwisseling in de volgende instantie stemt immers overeen met de aan deze wettelijke schorsingsregeling ten grondslag liggende bedoeling van de wetgever dát de procesadvocaat (‘procureur’) de reden waarom de hem gegeven last voortijdig is geëindigd, aan de wederpartij en aan de rechter bekend maakt en legitimeert dat en door welke opvolgers van die partij het geding wordt voortgezet. Oproeping van rechtsopvolgers kan dan achterwege blijven aangezien de hoedanigheid van de gedagvaarde partij door de derden als materiële procespartij werd overgenomen en de derden als formele procespartij in haar plaats treden. Dat oproeping onnodig is, strookt met de jurisprudentieregel van 1994 (NJ 1995/63; NJ 2006/598) dat een partijwisseling door rechtsopvolging onder algemene titel meebrengt dat de opvolger op eigen naam het geding als procespartij verder voorzet.

     Bij alle partijperikelen in de loop van een procedure blijft – als dé oplossing – bepalend en beslissend welke ‘persoon’ aan de in een procedure verschenen procesadvocaat de last heeft gegeven om in rechte op te treden en in zijn hoedanigheid van procesvertegenwoordiger ter behartiging van de belangen van deze partij of derde de proceshandelingen te verrichten en stukken in het geding te brengen. Zoals in HR 27 mei 2005, NJ 2006/598 (Philip Morris/Van der Graaf), zag de Hoge Raad de oplossing in zijn arrest van 11 maart 2005, NJ 2005/224 daarom terecht in de situatie dat namens de rechtsopvolger van de in appel na fusie verdwenen rechtspersoon (Mega Vastgoed BV) een advocaat zich had gesteld en de opvolger hem het geding kon laten voortzetten. In 2005 had de Hoge Raad daarmee dé oplossing in handen: wie is in werkelijkheid, feitelijk en rechtens, lastgever van de procesadvocaat?

Volgens regel 30 van de Gedragsregels 1992 behoort een advocaat zich te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet of behoort te weten dat deze onjuist zijn. In artikel 21 Rv verplicht de lastgever van de advocaat als gedingvoerende partij voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten ‘volledig en naar waarheid’ aan te voeren. Beide bepalingen dwingen ook de advocaat de rechter juist en volledig in te lichten; niet-naleving van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv kan voor de uitkomst van de zaak[88] vergaande gevolgen hebben als de rechter op grond daarvan voor de partij nadelig beslist. Uitgaande van de verplichting krachtens artikel 7:422 lid 3 BW voor de procesadvocaat om als lasthebber alles te doen wat de omstandigheden in het belang van de wederpartij eisen, zal de procesadvocaat geacht kunnen worden krachtens artikel 21 Rv en gedragsregel 30 dan ook verplicht te zijn na partijwisselingen en partijcumulaties, eigener beweging, de wederpartij en de rechter tijdig, juist en volledig te informeren over de identiteit en hoedanigheid van de persoon voor wie deze procesadvocaat als lasthebber in werkelijkheid is verschenen. Met de regeling voor lastgeving wordt zo de materiële waarheidsvinding in rechte gediend.

5.   Partij(ver)wisselingen: ambtshalve onderzoek van de rechter naar de werkelijkheid

Na deze beschouwingen kan worden teruggekeerd naar de beantwoording van de rechtsvragen waarmee deze bijdrage begon: moet de rechter ambtshalve beoordelen of partijen bij inleiding van de instantie (nog) bestaan, en valt het ontkennende antwoord van de Hoge Raad in zijn algemeenheid (nog) vol te houden?

     Weliswaar zal de advocaat gedragsrechtelijk[89] en procesrechtelijk[90] (art. 80 lid 3 Rv; art. 3:71 BW) ‘op zijn woord’ worden geloofd maar de vertegenwoordigingsbevoegdheid moet de procesadvocaat steeds tevoren controleren en veiligstellen. Dit brengt mee dat kan worden voorondersteld dat een gedingvoerende partij voor en namens wie een advocaat zich stelt, feitelijk en rechtens, ook werkelijk bestaat en hem voor procesvertegenwoordiging vooraf rechtsgeldig een last heeft verstrekt. Mocht blijken dat de procesadvocaat zonder lastgeving onbevoegd optrad, kan deze partij proceshandelingen achteraf bekrachtigen en kunnen deze alsnog haar worden toegerekend.[91]

     Aldus is verklaarbaar dat in HR 15 mei 2009, RvdW 2009/633, werd beslist dat de rechter niet verplicht is om ‘ambtshalve’ te onderzoeken of een partij bestaat tijdens het uitbrengen van de, het geding of de instantie inleidende, dagvaarding. Volgens het uitgangspunt dat de wet alleen mensen bij leven en bestaande rechtspersonen persoonlijkheid en rechtsbevoegdheid toekent (artt. 1:1 en 2:5 BW), is ook juist dat de rechter voor het geven van zijn beslissing over de rechtsbetrekking in geschil (art. 236 Rv) in beginsel ervan mag uitgaan dat partijen die in rechte verschijnen en voor wie een advocaat zich stelde, ‘bestaan’. Dat volgt evenzeer uit de ‘partijautonomie’ op grond van welk beginsel het niet aan de rechter is maar aan partijen te bepalen of, dat en waarover het geding wordt gevoerd. Dit uitgangspunt ligt besloten in het belangvereiste in artikel 3:303 BW dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering (of verweer)[92] toekomt, waarbij wordt voorondersteld dat een eisende of verwerende partij bij de rechtshandhaving in beginsel voldoende belang heeft en dit slechts na afdoende betwisting ervan moet bewijzen; het ontbreken van enig rechtsbelang mag de rechter derhalve niet zo maar, en in beginsel niet uit zichzelf, aannemen.

     Echter, aan de beantwoording van de vraag of een ‘partij’ als gerechtigde heeft te gelden en als rechthebbende kan vorderen en in rechte afdwingen een materiële aanspraak tot een doen, geven of nalaten waartoe de andere ‘partij’ is gehouden, gaat natuurlijk vooraf de vraag naar juridische en feitelijke ‘existentie’ van deze partijen die de rechter vragen krachtens artikel 3:296 BW om rechten en plichten uit hun ‘rechtsbetrekking in geschil’ vast te stellen en uitgaande van die rechtsverhouding te oordelen en beslissen. Dat de rechter niet verplicht is om ook ambtshalve te controleren of de eisende partij bestaat, lijkt daarom in zijn algemeenheid onjuist. Voor de beslissing van de rechter is wezenlijk dat partijen persoonlijkheid bezitten en als persoon in beginsel volgens hun rechtsbevoegdheid procesbevoegd zijn om in het geding als ‘partij’ op te treden (‘legitima persona standi in judicio’).[93] Voor de dagvaardingsprocedure schrijft de wet daarom voor dat de het geding of de instantie inleidende dagvaarding de identiteit van de dagvaardende partij vermeldt op grond waarvan de procesbevoegdheid van de partij en haar procesbekwaamheid zelf op te treden in de instantie door de rechter kan worden vastgesteld (artt. 45 en 111, juncto 332 of 398 Rv).[94] Dit vormvereiste van formeel procesrecht heeft ten doel het partijdebat en de procesorde te regelen; zo’n vormvoorschrift heeft regulatieve werking ten aanzien van de wijze waarop de rechter behoort te worden aangeroepen, is van openbare orde en dient daarmee het algemeen belang. Algemeen wordt aangenomen dat de rechter de naleving daarvan ambtshalve dient vast te stellen. Dat de rechter niet gehouden is om ‘ambtshalve een onderzoek in te stellen naar de materiële juistheid van de vermeldingen in het exploot’ zoals Heemskerk onder NJ 1983/777 opmerkte, laat onverlet dat de rechter in het kader van de ontvankelijkheid van eiser ook ambtshalve onderzoekt of de partij procesbevoegd en procesbekwaam is om in rechte als formele procespartij te kunnen optreden. Met het oog daarop herhaalden Rutten en Ariëns in 1972 de opvatting van Star Busmann (die in de conclusie van de A-G Spier vóór HR 15 mei 2009, RvdW 2009/633 is aangehaald en besproken):

‘Ook zonder dat iemands bevoegdheid als partij in het geding op te treden is betwist, zal de rechter ambtshalve de eis moeten afwijzen, indien de eiser of gedaagde niet degene blijkt te wezen die het beweerde recht mag vervolgen of tegen wie het wordt ingeroepen; indien een der partijen handelingsonbekwaam is en derhalve legitima persona standi in judicio mist; indien een wettelijk of gekozen vertegenwoordiger zijn hoedanigheid niet meer bezit; indien een voogd als eiser optreedt zonder machtiging van de kantonrechter (…); een gemeente procedeert zonder goedgekeurd raadsbesluit. (…) Op voorschriften van deze aard moet de rechter uit eigen beweging acht slaan, omdat zij de openbare orde raken. (…) Ten aanzien van de bevoegdheid, partij te zijn, stellen technische proces-belangen dezelfde eis: het zou geen zin hebben een rechtsverhouding vast te stellen tussen personen, onbevoegd om voor zich of voor anderen dit te doen geschieden.’

In de zaak die tot het door Heemskerk geannoteerd arrest van 8 januari 1982, NJ 1983/777 heeft geleid, had door vergissing van de rolwaarnemer een advocaat in cassatie zich gesteld voor de verweerder terwijl deze gedagvaarde partij in hoger beroep al bleek te zijn overleden. Nadat deze advocaat in een brief op het overlijden had gewezen, heeft de Hoge Raad daarop het akteverzoek van de advocaat van eiseres om erven van verweerder in het geding te mogen oproepen geweigerd, het gevraagde verstek geweigerd en haar dagvaarding nietig verklaard. Heemskerk achtte onaannemelijk dat de Hoge Raad de nietigheid van de dagvaarding had uitgesproken als hij niet op de hoogte was gesteld van de dood van de verweerder, waarbij de annotator uitging van de regel dat de rechter alleen dan de nietigheid van de dagvaarding uitsprak als deze hem uit (de inhoud van) het exploot zelf zou blijken. Heemskerk doelde hier niet op de rechtspraak dat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of de hoedanigheid van de in het exploot vermelde vertegenwoordiger dekking biedt aan zijn processueel optreden.[95]

Ambtshalve onderzoek van het bestaan en de identiteit van in rechte betrokken partijen (en derden)

Ondanks de terechte deformalisering en relativering van de sancties van nietigheid en niet-ontvankelijkheid op niet-naleving van betekeningsvoorschriften, blijven partijwisselingen en partijcumulaties kwesties die de rechter bij toetsing van de ontvankelijkheid zelf onderzoekt. Of een niet bestaande partij werd gedagvaard, kan en moet de rechter bij zijn beoordeling van de ontvankelijkheid aldus zelf onderzoeken en vaststellen. Daarom moet de appelrechter in een geval waar in de eerste aanleg was beslist dat een niet bestaande partij was gedagvaard en de eisende partij in hoger beroep dezelfde partij heeft gedagvaard en de wederpartij niet verschijnt, de ontvankelijkheid van de appellant ambtshalve beoordelen, waarvoor alsdan is vereist dat deze appellant heeft gesteld en aangetoond dat de partij werkelijk bestaat (HR 20 september 1996, NJ 1996/749). Zoals A-G Mok in 1996 de kantonrechter toegaf, kan de advocaat van de eisende partij voor elke instantie het bestaan en identiteit van de wederpartij controleren door registers te raadplegen: GBA en KvK.

     Dat de rechter in verstekzaken in het kader van de ontvankelijkheid van de eisende partij ambtshalve het bestaan en de procesbevoegdheid beoordeelt van de partijen, strookt met zijn ambtshalve toetsing van de vormvoorschriften voor het exploot van dagvaarding (art. 121 Rv), de voorgeschreven termijnen en de formaliteiten en de toewijsbaarheid van de vordering tegen de gedaagde partij (art. 139 Rv). Dit kan meebrengen dat de rechter die in een verstekzaak op grond van de inhoud van stukken van de eiser constateert dat de wederpartij een zeer hoogbejaarde leeftijd heeft of als rechtspersoon dreigt door een ophanden juridische fusie te verdwijnen, in het kader van zijn ambtshalve onderzoek voor verstekverlening en toewijzing van de vordering aan de eisende partij zal kunnen voorleggen de vraag of de gedaagde nog bestaat. Hetzelfde geldt in het omgekeerde geval waar de eisende partij blijkt op te houden te bestaan. Niet valt in te zien dat en waarom de rechter niet ambtshalve dan ook het bestaan en de identiteit van partijen checkt. Dit onderzoek is relevant voor zijn grondwettelijke opdracht[96] om hun ‘rechtsbetrekking’ in geschil te beslechten.

Ambtshalve ‘regie’ door de rechter over in rechte betrokken partijen en te betrekken derden

Bovendien strookt de taakopvatting van een lijdelijke rechter niet met de huidige opvattingen over de meer actieve moderne rechter. De laatste decennia heeft de lijdelijkheid van de rechter als klassiek beginsel van procesrecht in het civiele proces steeds meer aan betekenis ingeboet. Nadat de formele lijdelijkheid van de rechter is teruggedrongen en de rechter in termijn- en procesbewaking leidend werd, is sinds de invoering van het procesrecht in 2002 ook de materiële lijdelijkheid ingeperkt en voert de rechter meer de regie over de inhoudelijke behandeling van zaken.[97] In dit kader valt toenemende invloed van de waarheidsvinding te verklaren.

     Voortbouwend op deze rechtsontwikkelingen beveelt het driemanschap Asser, Groen en Vranken in zijn eindrapport Uitgebalanceerd (2006)[98] aan de rechtelijke bevoegdheid uit te breiden naar een meer ambtshalve behandeling van de zaak. Zo zou hij ambtshalve partijen moeten kunnen voorleggen dat een niet-aangevoerde feitelijke of rechtsgrond relevant is, en zou de rechter verder ambtshalve de positie van betrokken derden aan de orde moeten kunnen stellen (zie par. 5.11 sub b):[99]

‘Waar de rechten en belangen van derden in het geding zijn, is de rechter bevoegd ambtshalve die rechten en belangen aan de orde te stellen teneinde met de partijen te bezien of die derden in het geding betrokken zouden moeten worden. (…)’

Volgens de toelichting van het driemanschap viel niet in te zien[100]

‘dat de rechter die niet uit zichzelf aan de orde zou mogen stellen (…) teneinde met de partijen te bezien of die derden in het geding betrokken zouden moeten worden. Het is immers een algemeen belang van een goede rechtspleging dat tegenstrijdige uitspraken worden voorkomen en dat procedures niet onredelijk of nodeloos worden vertraagd doordat derden in de procedure worden betrokken, of, juist omgekeerd, doordat een afzonderlijke procedure tegen een derde zou moeten worden gevoerd in plaats van in dezelfde procedure. Intussen zal het duidelijk zijn dat de rechter hiertoe eerst zal overgaan indien hem op grond van wat de partijen hebben gesteld en/of de stukken die zijn overgelegd, is gebleken dat rechten en belangen van derden mogelijk bij het geschil betrokken zijn en na een afweging van de daarmee gepaard gaande vertraging van de procedure en kosten voor partijen. (…)’

Om dezelfde redenen valt naar huidige taakopvatting van de moderne rechter in civiele zaken niet (meer) in te zien dat en waarom deze niet verplicht is om ambtshalve het bestaan van de partijen te controleren alvorens op de ‘rechtsbetrekking in geschil’ kan worden beslist. Immers, blijkt de rechter uit de stukken dat een van de gedingvoerende partijen niet (meer) bestaat, zal de rechter ambtshalve de procesadvocaten van partijen moeten kunnen voorleggen dat de burgerlijke rechten en belangen van derden als opvolgers onder algemene titel in het geding zijn en zij als partij daarom alsnog in de procedure moeten worden betrokken. Deze mogelijkheid van vooroverleg en afstemming tussen de behandelende rechter (case manager) en de procesadvocaten namens partijen sluit aan bij de door het driemanschap, terecht, aanbevolen ambtshalve bevoegdheid van de rechter om, partijen gehoord, belanghebbende derden als de werkelijk rechthebbende partijen te laten oproepen.[101] Daarmee valt het in rechte betrekken van de werkelijk belanghebbende derden  onder de bij het driemanschap bedoelde gezamenlijke verantwoordelijkheid van de procesadvocaten van gedingvoerende partijen en de rechter als zaakbehandelaar.[102] In het regieoverleg zal de rechter de procesadvocaat van de partij aan wiens zijde de partijwisseling zich voordoet (zal voordoen), ten behoeve van de verdere behandeling kunnen vragen om te bevestigen wie de werkelijke lastgever in de procedure is.

     De wetgever heeft de aanbevelingen van het driemanschap nog niet overgenomen. De toenmalige minister van Justitie[103] reageerde wel positief op deze aanbevelingen. Hun aanbeveling dat de rechter ambtshalve mag ingrijpen als het gaat om (het aan de orde stellen van) de belangen van derden heeft hij geparkeerd en doorgeschoven naar een toekomstige wetswijziging waarin de regelingen van de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure in elkaar zullen worden geschoven. Bij wijze van voorlopige koers van de wetgever wees de minister wel alvast op het volgende:[104]

‘(…) Uitgangspunt is dat geen behoefte bestaat aan een algemene ambtshalve bevoegdheid om derden in het geding te betrekken. Getoetst aan het primaire doel van een effectief, efficiënt en eerlijk proces, mag een dergelijke bevoegdheid nooit verder gaan dan het geschil tussen partijen rechtvaardigt. Of een geschil rechtvaardigt dat de rechter ambtshalve een derde betrekt, wordt mede bepaald door de mate waarin het geschil een zaak betreft die ter vrije beschikking van partijen staat. Bij het in elkaar schuiven van de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure (…) moet ook de positie van de derdebelanghebbende aan de orde komen.’

Daarmee doelde de minister toen op de door het driemanschap in het eindrapport voorgestane regeling in de ‘nieuwe afdeling’ over partijen en belanghebbenden in het geding, waarin naast voeging en tussenkomst ook partijopvolging in geval van fusie, meerderjarigheid, cessie, overlijden worden geregeld en de (ruimere) regeling van de ‘positie van derden’ uit de verzoekschriftprocedure wordt overgenomen.[105]

      De recente wetswijzigingen tot vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht volgens het ‘KEI’, die vanaf 1 maart 2017 gefaseerd worden ingevoerd,[106] greep de wetgever nog niet aan om een nieuwe afdeling over ‘partijen en derden’ te introduceren, welke afdeling ook partijwisselingen en partijcumulaties tussen instanties regelt. Integendeel, de wetgever heeft de bestaande regelingen tot schorsing en hervatting, gedwongen oproeping, voeging en tussenkomst voor derden zonder wezenlijke aanpassing gehandhaafd.[107] Gezien de huidige stand van het recht volgens de deformaliseringsjurisprudentie waarin de Hoge Raad met zijn ‘regel’ uit 1994 de fictie van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv geleidelijk aan heeft gemarginaliseerd (NJ 1995/63, NJ 2006/598 en NJ 2010/415), is opmerkelijk dat de wetgever de wetswijziging niet benutte om ten minste in artikel 225 lid 2 Rv de tweede volzin te schrappen.

      De wetgever beperkte zich uitsluitend tot het vervallen in artikel 225 lid 2 Rv van de betekening bij deurwaardersexploot omdat in de procespraktijk inmiddels werd gekozen voor de goedkopere en eenvoudige indiening van de akte ter rolle.[108] Weliswaar is door deze aanpassing ‘schorsing en hervatting’ procedureel vereenvoudigd en lijkt de drempel verlaagd. Maar de fictie in artikel 225 lid 2 Rv laat het ten onrechte over aan de vrije keuze van de – procesadvocaat van de – partij bij wie de schorsingsgrond opkomt om de wederpartij en de rechter als zaakbehandelaar met een eenvoudige akte (ter rolle), brief of digitaal bericht in kennis te stellen van het voortijdig eindigen van de aan de procesadvocaat verstrekte last en van het, voor de behandeling van de zaak relevante, gegeven dat een derde in de procedure (feitelijk) als de nieuwe lastgever en als de werkelijk belanghebbende ‘partij’.

      Het is – zoals het driemanschap terecht benadrukte – in het algemeen belang van een goede rechtsbedeling en een behoorlijke rechtspleging (naar het primaire doel van een effectief, efficiënt en eerlijk proces) dat bij partijwisselingen door opvolging onder algemene titel en partijcumulatie na staatverandering of overdracht onder bijzondere titel voor alle betrokkenen meteen duidelijk is wie als de werkelijke lastgever optreedt van de procesadvocaat bij wie de grond voor schorsing is op-gekomen. Immers, de wederpartij kan hierop alsdan haar rechtspositie bepalen en de rechter zal het geding kunnen beslissen aangaande van de materiële rechtsbetrekking in geschil tussen de werkelijke rechthebbende partijen en derden.

      Uitgaande de, hiervóór uitgewerkte (par. 4), mededelingsplicht van de advocaat van wie de last aan de zijde van de oorspronkelijke partij in de instantie eindigde en die ‘in het belang van de wederpartij’ al datgene moet doen wat de omstandigheden eisen (art. 7:422 lid 1 onder a en lid 3 BW), zal de procesadvocaat steeds gehouden zijn de gronden voor de schorsing bij een akte of anderszins te melden. De wetgever had daarom dan ook de schorsingsmogelijkheid van artikel 225 lid 2 Rv dienen te wijzigen in een wettelijke plicht van de procesadvocaat tot melding van de persoon die het geding als werkelijke lastgever en als ‘partij’ voortzet. Leeft de procesadvocaat deze mededelingsplicht niet na, dan kan de rechter bij zijn ambtshalve controle van het bestaan, de identiteit en de procesbevoegdheid van oorspronkelijke partijen op grond van de stukken en uit zichzelf mogelijke betrokkenheid van een derde aan de orde stellen en aan de procesadvocaat van de partij bij wie het probleem opkomt, vragen naar zijn werkelijke lastgever om op diens naam het geding voor te zetten.

      Deze aanscherping van de wettelijke schorsingsregeling strookt met de, hiervóór beschreven, ontwikkelingen in de deformaliseringsjurisprudentie van de Hoge Raad waar de mogelijkheid is geopend om rechtsopvolgers, rechtsverkrijgers en inmiddels zelfstandig rechtsbevoegden als werkelijk belanghebbende derden in rechte te betrokken. Daarmee zal de rechter recht spreken op grond van de werkelijke rechtsbetrekking in geschil, dient de schorsingsregeling de (materiële) waarheidsvinding als overheersend beginsel van procesrecht en behoudt zo het burgerlijk procesrecht zijn dienende functie aan de verwezenlijking van het materiële recht.

6.   Slotbeschouwing: toekomstige partijperikelen verder oplossen vanuit het burgerlijk recht

In deze bijdrage werd onderzocht of en, zo ja, in hoeverre volgens de regeling van schorsing en hervatting in het geding (art. 225 e.v. Rv) en rechtspraak van de Hoge Raad over de kwesties van partijwisselingen en partijcumulatie recht wordt gedaan tussen de werkelijke partijen bij een ‘rechtsbetrekking in geschil’. Nadere studie van de bedoeling van de wetgever van 1838 en van de deformaliseringsrechtspraak van de Hoge Raad heeft laten zien dat de ‘fictie’ van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv de praktijk heeft laten afdwalen van de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever: het oplossen van de materieelrechtelijke gevolgen voor de lastgeving aan de procesadvocaat (‘procureur’). Gaandeweg werd in de jurisprudentie alleen gezocht naar oplossingen door een deformaliserende toepassing van regels van het procesrecht, in plaats van op te lossen op grond van artikel 7:422 lid 1 sub a (1855 oud) BW. Waar de Hoge Raad in 1994 begon aan het uitbannen van de fictie van artikel 256 lid 1 oud (225 lid 2) Rv en in 2005 een begin leek te maken met het oplossen van de gevolgen van partijperikelen naar de leest van de lastgeving (door de verschenen procesadvocaten toe te schrijven aan derden als de werkelijke procespartijen), heeft de Hoge Raad nog geen juiste oplossing voor dit weerbarstige leerstuk gevonden.

      Om de voorgelegde ‘rechtsbetrekking in geschil’ te kunnen vaststellen, zijn niet alleen de partijen én hun procesadvocaten gehouden de rechter over de juiste identiteit en hoedanigheid van de in rechte betrokken partijen volledig en naar waarheid voor te lichten. In het kader van de controle van hun procesbevoegdheid en procesbekwaamheid mag de rechter ambtshalve het (voort)bestaan van partijen en derden controleren en aan de orde stellen. Deze bevoegdheid van de rechter om ambtshalve ter bescherming van derden in het proces van partijen in te grijpen, toont een verder terugtredende partijautonomie wat is gerechtvaardigd door het leidend beginsel van waarheidsvinding en zo het algemeen belang dient van een goede rechtsbedeling.

      Deze rechterlijke controle ziet niet alleen op vaststelling van de procesbevoegdheid van partijen maar ook en vooral op vaststelling van de procesvertegenwoordigingsbevoegdheid van de procesadvocaten. Indien de hoedanigheid van een ‘oorspronkelijke partij’ als materiële of formele procespartij verandert, kan daarmee in de cliënt-relatie dan ook de rechtsbetrekking tussen de in rechte betrokken ‘partij’ als lastgever en haar procesadvocaat als lasthebber wijzigen. De procesadvocaat die doorprocedeert, is dan verplicht om de identiteit en hoedanigheid van zijn lastgever, als formele procespartij of als een in rechte nog te betrekken derde, aan de wederpartij en de rechter bekend te maken (zie art. 7:422 lid 1 en lid 3 BW en art. 21 Rv).

Het is niet meer van deze tijd dat ter vrije bepaling van partijen en procesadvocaten  staat met artikel 225 lid 2 Rv af te zien van schorsing en hervatting van het geding. In deze bijdrage is daarom voorgesteld in de schorsingsregeling van artikel 225 Rv onmiddellijke kennisgeving van de schorsingsoorzaak imperatief voor te schrijven.

      Naast deze kennisgevingsplicht kan de ‘fictie’ van artikel 225 lid 2, tweede volzin, zich niet meer voordoen en kan deze volzin worden geschrapt. De nieuwe afdeling over ‘partijen en derden’ in een modern wetboek voor burgerlijk procesrecht zal de partijwisselingen, partijcumulaties en partijverwisselingen in een instantie of tussen de instanties eenvoudig kunnen oplossen vanuit het burgerlijk recht met de regeling voor lastgeving aan de procesadvocaat, zoals Van Boneval Faure in 1901 voorhield. Hiermee lijkt een juiste koers voor nieuwe wetgeving gezet en hoeft de Hoge Raad verder niet (meer) om te gaan, van de ene koersverandering in een andere…

Houdt (koers)vast op de aan de procesadvocaat gegeven last!

* mr. M.E. Bruning is cassatieadvocaat te Den Haag en oud-medewerker van het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad.

[1] Zie R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht, derde deel, Leiden: Boekhandel
en Drukkerij, voorheen E.J. Brill 1901, p. 194.

[2] Zie m.n. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid. Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, p. 24 e.v. i.h.b. 41-82; G. de Groot, ‘Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht’, in: M.A. Loth e.a., Waarheid en waarheidsvinding in het recht. NJV Preadviezen 2012, Deventer: Kluwer 2012, p. 45-154 i.h.b. 71 e.v.; W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 69,
71-85 en I. Giesen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht.
Procesrecht 1. Beginselen van burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 77-89 en 97.

[3] Zie hierover o.m. De Bock 2011, p. 41-51 en 152-158; De Groot 2012, p. 48 e.v. i.h.b. 53 e.v.

[4] Zie MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 15-16. Zie hierover nader De Bock 2011,
p. 63-68; De Groot 2012, p. 67-71; Asser Procesrecht/Asser 3 2013/5 en 20-24; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/61-69, 92-96 en 98-105.

[5] Zie in deze zin hier m.n. De Bock 2011, p. 69-82 en Asser Procesrecht/Asser 3 2013/69, 74 en 75.

[6] Zie voor de toepassing van dit rechtsbeginsel o.m. HR 10 april 2009, NJ 2010/471: ‘het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling’.

[7] Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 146-153, waarover De Bock 2011, p. 52-56, De Groot 2012, p. 61-62 en Asser Procesrecht/Asser 3 2013/40-41. Zie hier nader A. Soeteman, ‘Hercules aan het werk. Over de rol van rechtsbeginselen in het recht’, in: M. Dolman e.a., Rechtsbeginselen, Nijmegen: Ars Aequi 1991, p. 28-40.

[8] Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/83-89.

[9] W.D.H. Asser, A. Hammerstein en R.H. de Bock, Advies van de expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht, april 2017 (www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2017/04/11/adviesrapport-modernisering-burgerlijk-bewijsrecht).

[10] Zie nader MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 5-6; W.D.H. Asser, H.A. Groen
& J.B.M. Vranken (m.m.v. I.N. Tzankova), Een nieuwe balans: tussenrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 63-91, 148-150 en 265 (aanbevelingen 13-16); dezelfden, Uitgebalanceerd: eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 45-60 (aanbevelingen a-c) en
Asser Procesrecht/Asser 3 2013/80 met verdere verwijzingen.

[11] Partijautonomie wordt vooropgesteld in art. 1:1 lid 1 BW. Zie over (grenzen aan) de autonomie van
procespartijen in relatie tot de taken van de civiele rechter W.D.H. Asser in: De taakopvatting van de
rechter, Den Haag: Boom 2003, p. 27-37 en vooral par. 2.1. Zie over vorenbedoelde ‘uitholling’ van de
partijautonomie nader Asser, Groen & Vranken 2003, p. 63-91 en Asser, Groen & Vranken 2006, p. 45-60.

[12] Wet van 13 juli 2016 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht (Stb. 2016, 288), Wet van 13 juli 2016 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie (Stb. 2016, 289) en Invoeringswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht (Stb. 2016, 290), zoals gefaseerd ingevoerd bij KB 24 april 2017
(Stb. 2017, 174). Zie voor deze wetgeving verder Van Mierlo & Krzeminski, Par. Gesch. Rv (‘KEI’) 2016.

[13] MvA, Kamerstukken II 1992-1993, 22 495, nr. 6, p. 37; J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s Handleiding
tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel **, Deventer: Kluwer 1995, p. 19;
Asser, Groen & Vranken 2003, p. 33-37, 45-46; Asser, Groen & Vranken 2006, p. 27-31;
Asser Procesrecht/Asser 3 2013/5; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/9-14.

[14] De grondwet bevat niet een recht op civiele rechtspraak. Art. 17 (ius de non evocando) biedt een garantie dat burgers niet tegen hun wil worden afgehouden van een door de wet aangewezen rechter. Zie nader 
T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik en J.H. Gerards, De toegang tot de rechter en een eerlijk proces in de Grondwet? Behoeft de Nederlandse Grondwet aanvulling met een recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces?, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p. 9-16 en 23 e.v. en R.H. de Bock, ‘Grip op kwaliteit. Een model voor inhoudelijke kwaliteit van rechterlijke beslissingen’, in: Kwaliteit als keuze in rechtspraak, wetgeving en rechtswetenschap. NJV Preadviezen 2015, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 27-139.

[15] Sinds de wet van 4 juli 1874 (Stb. 1874, 90) aangeduid als de wet op de rechterlijke organisatie
(en het beleid der justitie).

[16] Art. 2 oud RO is bij voltooiing van de eerste fase van de herziening van de Wet RO per 1 januari 1994 vervallen bij wet van 16 december 1993, Stb. 650 vanwege de doublure met art. 112 lid 1 Grw (MvT, TK 1991/1992, 22 495, nr. 3, p. 83-84).

[17] Zie W.H. Heemskerk, Vorderingsrecht en rechtsvordering: over actiënrecht en Boek 3 Titel 11 Ontwerp-B.W. (oratie VU), 1974, p. 16 en A.R. Bloembergen, Ubi iudicia deficiunt incipit bellum : het beroep op de rechter in onze volgroeide rechtsstaat, Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 21-23.

[18] MvT-RO, Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 412.

[19] MvT-RO, Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 412 met verdere verwijzingen in de relevante rechtspraak en literatuur.

[20] D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971, nrs. 45-47.

[21] W.L. Haardt, ‘Invloed van den overgang van iemands rechten en verplichtingen op zijn hoedanigheid
als procespartij’, NJB 1943, p. 37 e.v. en p. 49 e.v.

[22] R.P. Cleveringa in: ‘Formele partijen’, RMThemis 1939, p. 381-398 en RMThemis 1940, p. 3-45; Spookpartijen, (rede) Mededelingen der Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, afd. letterkunde, nieuwe reeks, deel 30/3, Amsterdam: N.V. Noord-Hollandsche Uitgevers, p. 65-105 en in zijn bewerking van Mr. W. van Rossem’s Verklaring van het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, deel 1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1972, p. 831-832, welk handboek van W. van Rossem Bz., Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering door Cleveringa samen met W.M.E. van Rossem voor het eerst was bewerkt in 1934 (zie a.w. derde druk, Arnhem: Gouda Quint 1934, p. 401 aan slot).

[23] Th.B. ten Kate, Het request-civiel, (diss. Leiden), Groningen: J.B. Wolters 1962, p. 110-140.

[24] Zie over toepassingen van deze rechtsvindingsmethode M.E. Bruning, ‘Over redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het Nederlands privaatrecht. Mogelijkheden en grenzen in de rechtsvormende rechtspraak op grond van de billijkheid’, in: R. de Graaff e.a., Rechtsvorming door de Hoge Raad, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2016, p. 75-107.

[25] Ten Kate 1962, p. 130 e.v. i.h.b. 134-136 verwijzend naar Van Rossem-Cleveringa I (1934), p. 515.

[26] Zie in deze zin ook D.J. Veegens onder HR 8 juni 1973, NJ 1974/76.

[27] Zie de toelichting van de toenmalige minister van Justitie Donker tijdens de parlementaire beraadslagingen over het NBW in: C.J. van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Algemeen deel. Voorgeschiedenis en algemene inleiding, Deventer-Antwerpen: N.V. Uitgevers-Maatschappij Ae.E. Kluwer 1961, p. 88, derde alinea.

[28] G.J. Scholten onder HR 1 november 1974, NJ 1975/474. Zie over anti-formalisme W.L. Haardt, ‘Informeel privaatrecht’, in Van Opstall-bundel (opstellen aangeboden aan Prof. Mr. S. N. van Opstall), Deventer: Kluwer 1972, p. 69-75 i.h.b. 71 en 74; Th.B. ten Kate, ‘Procesregels naar de kern genomen’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 71-82. Zie over de ‘rechtsverschaffingsfunctie’ van het procesrecht Asser, Groen & Vranken 2003, p. 33-43; Asser, Groen & Vranken 2006, p. 27 e.v.; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/10 e.v. Zie over de methoden van rechtsvorming volgens de deformaliseringsrechtspraak van de Hoge Raad uitvoerig Bruning 2016, par. 5.

[29] M.V. Polak, ‘Supranationaal en nationaal burgerlijk procesrecht: fricties en ficties’, TCR 2003, p. 97-103.

[30] Zie over de ruimte voor rechtsvorming door de civiele rechter onder artt. 12 en 13 Wet AB nader Bruning 2016, par. 3-6.

[31] Zie voor het begrip ‘wisseling van procespartij’, ‘partijwisseling’ o.m. Van Rossem-Cleveringa 1 (1934), p. 515; Ten Kate 1962, p. 134; P.A. Stein, ‘Rechtsopvolging tijdens het geding’, Non sine causa. Bundel opgedragen aan P. Scholten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1979, p. 425–438; de A-G Asser in zijn conclusie vóór HR 1 februari 1991, NJ 1991/322; A-G Wesseling-van Gent in conclusies sinds HR 6 december 2002, NJ 2004/162; A.S. Rueb, ‘Repelsteeltje, ofwel: de partijwisseling tijdens de procedure’, in: R.J.C. Flach e.a., Amice, Rutgers-bundel: opstellen aangeboden aan Prof. Mr. G.R. Rutgers, ter gelegenheid van zijn afscheid van de Rijksuniversiteit Groningen, Deventer: Kluwer 2005, p. 277-279; M. den Besten, ‘Partijwisseling, schorsing en hervatting tijdens het geding’, WPNR 2007/6700, p. 189-194; F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 4. Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 50-59; B. Winters, TCR 2014/4, p. 122; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2016), aant. 5 bij art. 143.

        Het begrip ‘partijwisseling’ lijkt vanaf 1900 te zijn ontleend aan de Duitse dogmatiek, waarin op grond van het ‘Parteibegriff’ de ‘materiële’ en ‘formele’ procespartijen worden onderscheiden en leemten in het wettenrecht voor de complicaties bij ‘Parteiwechsel’ in een procedure zijn opgelost. Zie m.n. H.O. de Boor, ‘Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff’, in Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für
Dr. Heinrich Siber, Band II, Leipzig: Theordor Weicher 1943, p. 38-183 i.h.b. 71 e.v.; H. Wagemeyer,
Der gestezliche Parteiwechsel des § 265 ZPO, diss. Mainz 1953; W. Franz, Der Gewillkürte Parteiwechsel und seine auswirkungen, diss. Frankfurt 1968; E. Festl, Die übernahme von prozessergebnissen bei klageänderung und parteiwechsel, diss. Regensburg 1969; W. Bischofberger, Parteiwechsel im Zivilprozess unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und des zürcherischen Zivilprozessrechts, diss. Zürich 1973; G. Baumgärtel, ‘Die Kriterien zur Abgrenzung von Parteiberichtigung und Parteiwechsel’, in Festschrift für Ludwig Schnorr von Carolsfeld, Köln: Carl Heymann 1973, p. 19-33; W. Henckel, ‘Enziehungsermächtigung und inkassozession’, in Festschrift für Karl Larenz, München: C.H. Beck 1973, p. 643-660 en H. Roth,
‘Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Processlagen’, NJW 1988, p. 2977-2984; L. Rosenberg,
K.H. Schwab en P. Gottwald, Zivilprozessrecht, München: C.H. Beck 1993, p. 200-243 en P. Hartmann, ‘Parteien’, in: A. Baumbach e.a., Beck’sche Kurz Kommentare Zivilprozessordnung, Band 1, München:
C.H. Beck 2000, p. 146-230.

        Zie voor het begrip ‘Parteiwechsel’ ook de rechtspraak o.m. BGH 7 juli 1993, JurionRS 1993/14907; BGH 28 juni 1994, JurionRS 1994/19083 en BGH 30 september 2015, JURION 2015/325538.

[32] Zie hiervóór in en bij voetnoot 25.

[33] HR 21 oktober 1983, NJ 1984/254.

[34] HR 26 februari 2010, NJ 2011/474.

[35] Handelingen I 2001-2002, p. 10-525 waar de toenmalige MvJ de behandeling van de gevolgen voor
de positie van de gedaagde in het geding in reconventie met zoveel woorden doorschoof naar de ‘Veegwet’.

[36] Zie hier o.m. Asser/Vranken Algemeen deel** 1995/7 en 8 n.a.v. het bekritiseerde Varkenspest-arrest
(HR 24 februari 1984, NJ 1984/415; Bardoel/Swinkels) in welke zaak de verzekeringsmaatschappij onzichtbaar op de achtergrond als ‘feitelijke procespartij’ in rechte optrad en namens de verzekerde (Swinkels),
maar zonder te verifiëren, in rechte heeft laten betogen dat de verzekerde geen weet had van de ziekte van
zijn varkens terwijl hij ten tijde van de besmetting daarvan op de hoogte was.

[37] Zie HR 5 februari 1971, NJ 1971/209 en HR 6 december 2002, NJ 2004/162.

[38] Zie HR 21 april 1993, NJ 1993/573 (curatele) en HR 7 maart 2014, NJ 2015/69 (meerderjarigenbewind).

[39] Zie o.m. HR 29 juni 2012, NJ 2012/424 (Yukos). Zie voor de verdeling van de beschikkingsbevoegdheid tussen de gefailleerde schuldenaar en de curator nader B. Wessels, ‘Beschikken door de failliet en betalen aan de failliet’, VrA 2008/3, p. 5-32.

[40] HR 5 juni 1953, NJ 1953/628 terugkomend van HR 23 juli 1946, NJ 1946/730.

[41] Zie hierover nader D.J. Veegens onder HR 30 september 1967, NJ 1968/36.

[42] Vgl. HR 20 maart 1896, W. 6784 en HR 8 januari 1982, NJ 1982/136.

[43] E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2012), aant. 1 bij art 341 en E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 96 met verdere gegevens.

[44] Zie o.m. HR 17 februari 1939, NJ 1939/110; HR 14 maart 1973, NJ 1973/481 en HR 28 juni 1989,
NJ 1990/285.

[45] Zie o.m. HR 8 januari 1982, NJ 1983/777.

[46] Zie o.m. HR 14 november 1969, NJ 1970/362.

[47] Zie o.m. HR 19 maart 2004, NJ 2004/619 en HR 6 november 2009, NJ 2010/580.

[48] Zie hierover nader J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 1. Personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2010, nr. 21 en P. Vlaardingerbroek,
GS Personen- en familierecht (2015), aant. 2, 3 en 8 bij art. 1:2 met verdere gegevens.

[49] Zie o.m. HR 14 november 1969, NJ 1970/362 en HR 9 december 1994, NJ 1995/225.

[50] Zie o.m. HR 25 augustus 1931, NJ 1931/1431; HR 23 juli 1946, NJ 1946/730; HR 5 juni 1953,
NJ 1953/628; HR 14 maart 1973, NJ 1973/481 en HR 19 maart 2004, NJ 2004/619.

[51] Zie o.m. Cleveringa 1939, p. 385-386 en Cleveringa 1967, nrs. 5-10.

[52] Sinds HR 8 februari 1980, NJ 1980/316.

[53] Zie C.R.C. Wijckerheld Bisdom, ‘Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid van het procesrecht’, in H. Drion e.a., De hanteerbaarheid van het recht. Bundel opstellen opgedragen aan Mr L.D. Pels Rijcken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981, p. 85-100 i.h.b. 91-93 en B.C. Punt, ‘Enkele aspecten van de bevoegdheid om als partij op te treden in het burgerlijk geding’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 97-112 (103 e.v).

[54] Zie voor oproeping bij onwetende dagvaarding van overledene HR 19 maart 2004, NJ 2004/619.

[55] Zie Ten Kate 1983, p. 71-82 en A.P. Funke, ‘Deformaliserinptendensen in het burgerlijk procesrecht’,
in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 59-70.

[56] Zie ook de toelichting bij art. 12a oud (118) Rv ingevoerd in 1992 (Parl. Gesch. Wijziging WvBRv, p. 20).

[57] HR 7 juni 1991, NJ 1992/392; HR 25 september 1992, NJ 1992/767 en HR 19 maart 2004, NJ 2004/619.

[58] Haardt 1943, p. 37 e.v. en 49 e.v. zoals herhaald onder HR 13 november 1987, NJ 1988/941 onder nr. 2.

[59] Zie hierover nader Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/34-36, 39, 55-66 i.h.b. 64 en 428. Zie over art. 1:1 en 1:2 BW verder hiervoor de vindplaatsen in voetnoot 48.

[60] T-M, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915; A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht (2016), aant. 2 t/m 7 bij art. 3:304.

[61] Ontleend aan P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, ‘Omgaan met fouten’, TCR 2001, p. 66-69.

[62] Vaste rechtspraak: zie o.m. HR 25 augustus 1931, NJ 1931/1431. Zie verder hiervóór voetnoot50.

[63] HR 10 september 2004, NJ 2005/223.

[64] HR 11 maart 2005, NJ 2005/224.

[65] HR 11 september 2009, NJ 2010/415.

[66] De mogelijkheid tot wijziging van de partijaanduiding zodat een ander wordt geacht vanaf de aanvang van de procedure partij te zijn geweest, was reeds aanvaard in HR 1 februari 1991, NJ 1991/332.

[67] Zie o.m. B. Winters, TCR 2014/4, p. 122; G.C.C. Lewin onder JBPr 2014/7; P.M. Storm, Ondernemingsrecht 2014/91.

[68] Zie hierover nader Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/34-36, 39, 55-66 i.h.b. 64 en 428. Zie over art. 1:1 en 1:2 BW verder hiervoor de vindplaatsen in voetnoot 48.

[69] G.C.C. Lewin, JBPr 2014/7 onder nr. 6 en P.M. Storm, Ondernemingsrecht 2014/91 vragen zich terecht af wanneer de wederpartij onredelijk in haar (materiële) belangen zou kunnen worden geschaad, waardoor de regel een ‘eufemisme’ lijkt.

[70] Zie in dezelfde zin G.C.C. Lewin, JPBr 2014/7 onder nr. 5 laatste alinea.

[71] Zie in dezelfde zin onder art. 226 en 228 Rv bijv. HR 5 juli 2016, NJ 2016/359 (verstekzaak; schorsing en hervatting na verlies van aantekening door cassatieadvocaat).

[72] Van Boneval Faure III (1901), p. 194.

[73] Van Boneval Faure III (1901), p. 192-193.

[74] Zie Van Boneval Faure III (1901), p. 194 met verdere verwijzing naar de oudere werken van Merula en Hugo de Groot.

[75] Van Boneval Faure III (1901), p. 192.

[76] Van Boneval Faure III (1901), p. 195.

[77] Van Boneval Faure III (1901), p. 210.

[78] Van Boneval Faure III (1901), p. 195-1999 i.h.b. 196.

[79] Zie ook R-J Pothier, Traité de la procédure civile. Oeuvres complètes de Pothier. Tome 24, Paris: Thomine et Fortic 1821, p. 139: ‘elle ná plus legitimam standi in judicio personam (…) c’est pourqoui son procureur, qui sait son changement d’état, ne peut plus faire aucune procédure pour elle, et l’autre procureur n’en peut plus faire contre elle, dès qu’on lui a signifié son changement d’état.’

[80] Zie ook P. Scholten onder HR 17 februari 1939, NJ 1939/1010 volgens wie de volmacht duurde zolang de lasthebber niet bekend is of moest zijn met de door van de lastgever. Zie hierover de A-G Ten Kate vóór
HR 14 maart 1973, NJ 1973/481.

[81] J.M.H.P. van Neer-van den Broek, GS Bijzondere overeenkomsten (1996), aant. 4 bij art. 7:422 BW.

[82] HR 27 mei 2005, NJ 2006/598 en HR 6 november 2009, NJ 2010/580.

[83] A. Knigge & M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2013), aant.2 bij art. 63: ‘De bepaling legt op de advocaat ten dien aanzien een inspanningsverbintenis (…)dat de advocaat of deurwaarder bevordert dat het exploot degene voor wie het is bestemd, tijdig bereikt.’

[84] Zie over het begrip ‘non-existentie’ in het privaatrecht nader K.A.M. van Vught, ‘De non-existente rechtshandeling. Ceci n’est pas une pipe?’, WPNR 2017/7168, p. 828-838 met verdere verwijzingen.

[85] MvT, kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 138 en 139. Deze regeling sloot aan bij de bedoeling van de wetgever bij het tot 2002 geldende procesrecht (MvT, kamerstukken II 1983-1984, 18 484, nr. 3, p. 9).

[86] www.regelgeving.advocatenorde.nl/content/artikel-73-weigeren-dienstverlening.

[87] Zie over de demarcatieleer volgens de rechtspraak van de Hoge Raad nader Bruning 2016, par. 3-6 met verdere gegevens.

[88] Zie over de gevolgen van niet-naleving van de waarheidsplicht nader C.J.-A. Seinen, ‘De gevolgtrekking die hij geraden acht. Sancties op schending van de waarheidsplicht’, TCR 2014/3, p. 84-95. Zie over het spanningsveld met de gedragsregels voor de advocatuur nader o.m. H.M. ten Haaft, ‘Knelpunten nieuw procesrecht’, TCR 2002, p. 62-67 met verdere gegevens.

[89] Zie o.m. Hof van Discipline 22 juni 2012, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3643 rov. 5.3.2.

[90] Zie nader P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2015), aant. 4 bij art. 226.

[91] Zie over de lastgeving en vertegenwoordigingsbevoegdheid van de procesadvocaat nader H.M. Wattendorff, ‘Schikken; de advocaat als vertegenwoordiger van zijn cliënt’, ArbeidsRecht 1997/56; F.E. Vermeulen, ‘Vertegenwoordigingsperikelen in de civiele procedure’, MvV 2005/9, p. 166-177; D.H.J. Rijkers, JBPr 2013/903 en P. Memelink, ‘Stuiting van de verjaring en de volmacht van de advocaat’, MvV 2013/2, p. 52-59 allen met verdere gegevens.

[92] Het belangvereiste geldt voor alle middelen tot rechtsverwezenlijking: rechtsmiddelen, verweermiddelen, bewijsmiddelen, dwang- en executiemiddelen. Zie in deze zin T-M, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

[93] Zie hiervoor de vindplaatsen in voetnoten 48 en 59.

[94] Zie o.m. A.I.M. van Mierlo, T&C Rv 2016, aant. 4 sub b bij art. 45.

[95] Zie in dit verband o.m. HR 5 maart 1971, NJ 1971/260; HR 20 juli 1987, NJ 1988/279; HR 16 juni 2006, NJ 2006/341 en HR 7 maart 2014, NJ 2015/69. Zie nader W.D.H. Asser, GS Burgerlijke Rechtsvordering (1997), aant. 4 bij art. 1, p. I-10b en A. Knigge en M. Zilinsky, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2015),
aant. 11 bij art. 45 met verdere gegevens.

[96] Zie hierover nader hiervoor in par. 2.

[97] MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht Van Mierlo/Bart, p. 15-16. Zie ook Asser, Groen & Vranken 2003, p. 266 (par. 13.5).

[98] Asser, Groen & Vranken 2006, p. 59 par. 5.11 onder b.

[99] Voortbouwend op Asser, Groen & Vranken 2003, p. 266 aanbeveling 16 sub iii (par. 13.5).

[100] Asser, Groen & Vranken 2006, p. 51-52.

[101] Asser, Groen & Vranken 2003, p. 266 (aanbeveling 16 sub iii); Asser, Groen & Vranken 2006, par. 5.5 en  5.11 (aanbeveling b).

[102] Asser Procesrecht/Asser 3 2013/80 merkt terecht op dat ook bij de ‘eigen’ verantwoordelijkheid van
rechter en procesdeelnemers zij ‘gezamenlijk’ de verantwoordelijkheid dragen van de voortgang van het proces (art. 20 Rv).

[103] Brief 5 februari 2007, kamerstukken II 2006-2007, 30 951, nr. 1, p. 13 onder nrs. 28-35 i.h.b. nrs. 34 en 35.

[104] Brief van 5 februari 2007, kamerstukken II 2006-2007, 30 951, nr. 1, p. 13 onder nr. 35.

[105] Asser, Groen & Vranken 2006, par. 8.3.4 en 8.3.5 aanbeveling sub b.

[106] Zie hiervoor de vindplaatsen in voetnoot 12.

[107] Van Mierlo & Krzeminski, Par. Gesch. Rv (‘KEI’) 2016, p. 515 e.v.

[108] Van Mierlo & Krzeminski, Par. Gesch. Rv (‘KEI’) 2016, p. 516 (nr. I.121.3 bij art. 225) en 518 (nr. I.123.3 bij art. 228).