dinsdag 12 december 2017

Partijwisseling in het geding en de zaak ‘Focko’; (nog) te nemen deformaliseringshobbel

bron: A. van Staden ten Brink & M.E. Bruning, 'Met recht bevlogen. Liber amicorum mr. E.H. van Staden ten Brink', Nijmegen: Ars Aequi 2017, p. 81-96
Menno Bruning*

‘Zoo streeft ons wetboek van burgerlijke rechtsvordering er
met overmaat van degelijkheid naar, dat iedere partij velerlei
vormen in acht neme, welke ten doel hebben de andere
ampel voor te bereiden op hetgeen tegen haar in het schild wordt
gevoerd, zoodat overrompeling of zelfs de gedachte daaraan vrijwel
absoluut wordt buitengesloten. En eene strenge jurisprudentie
drijft die degelijkheid op de spits.’

Hartzfeld (1909)[1]



1. Inleiding

In de rechtspraktijk heb je generalisten en specialisten. Generalisten zijn breed ontwikkelde systeem-denkers, die oplossingen voor in de praktijk opgekomen problemen zoeken vanuit het wettelijke stelsel van het privaatrecht. Ze vullen leemten in een wettelijke regeling door verbanden te leggen tussen de diverse rechtsgebieden en geven gevalsvergelijkend handen en voeten aan analogische wetstoepassing. Specialisten zijn meer specifiek op hun rechtsgebied georiënteerde systeemdenkers, die de oplossingen zoeken met oog voor doel en strekking van de specifieke wettelijke regelgeving. Zij vullen lacunes op door de wet naar de bedoeling van de regelgever ruimhartig (extensief) of strikt (restrictief) uit te leggen. Naar de woorden van Ter Heide,[2] zoeken generalisten steeds gesystematiseerde probleemoplossingen waar specialisten moeten waken niet te vervallen en verzanden in geproblematiseerd systeemdenken. Het zijn van generalist is niet meer zo eenvoudig en vanzelfsprekend in deze tijd van differentiatie binnen de advocatuur, waar de uiteenlopende (super)specialismen een eigen specialisatievereniging hebben en waar specialisten moeten voldoen aan kwaliteitseisen en vlieguren.

Mr E.H. van Staden ten Brink vond deze ontwikkeling maar niets. Niet alleen liet hij zich hierover bijzonder scherp en kritisch uit bij verschillende gelegenheden waar we elkaar spraken.[3] Mr Van Staden ten Brink vond het vanzelfsprekend dat een advocaat zijn dagelijks werk naar behoren deed en stelde aan anderen dezelfde hoge eisen als aan zichzelf. Hij was advocaat van de ‘oude stempel’ die ziel en zaligheid gaf in zijn dagelijkse procespraktijk en naam en faam maakte als civiele cassatieadvocaat. Een karakteristieke verschijning rond de rolzittingen van de civiele kamer op de vrijdagochtend aan de Kazernestraat waar hij in de ‘rolgroep’ (hofleverancier van civiele cassaties) de rol periodiek waarnam en met handgeschreven verslag per fax terugzond, en op de fiets zijn dossiers bracht en arresten haalde. Hoewel mr Van Staden ten Brink als generalist allerhande gewone en cassatiezaken behandelde, is hij een vooraanstaand specialist op het terrein van het civiele procesrecht en aansprakelijkheidsrecht.
     In de cassatierechtspraak heeft mr Van Staden ten Brink belangwekkende en richtinggevende uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad uitgelokt waarmee hij bijdragen leverde aan de deformalisering van het burgerlijk procesrecht en aan het appelprocesrecht zoals de devolutieve werking van het appel. Als civiele cassatieadvocaat en processualist toonde mr Van Staden ten Brink zich een groot specialist. Niet alleen vakinhoudelijk maar in woord en geschrift onderscheidde hij zich binnen de cassatiebalie. Zijn middelen waren ‘to the point’ en stelden met trefzekere klachten de kern van een probleem aan de orde. Ook zijn schriftelijke toelichtingen voor eiser en verweerder typeerden hem als een groot vakman. Met hun typische stijl en overtuigende betoogtrant namen zij de lezer bij de hand en leidden de lezer met kracht van argumenten en afweging van relevante gezichtspunten naar de enig denkbare conclusie. Bij het lezen van deze toelichtingen en zijn andere cassatiestukken drong zich vaak het beeld op van een ‘dicterende’ mr Van Staden ten Brink die zittend aan zijn tafel verhaalde met voorbeelden uit zijn jeugd (zoals zomerbaantjes) en de misstanden schetste in het geval hij niet zou worden gevolgd. Deze bevlogenheid in zijn stukken heeft mr Van Staden ten Brink in cassatie veel successen gebracht. Men kan verschillende uitspraken aanwijzen waar hij zichtbaar de zetel van de civiele kamer had kunnen overtuigen van zijn gelijk.
     Maar zijn overtuigingskracht kwam soms te vroeg in een middelen waar de Hoge Raad niet aan toe was. De vooruitziende blik van mr Van Staden ten Brink vond wel steun in literatuur en lagere rechtspraak maar ging dan nog net (iets) te ver om de Hoge Raad op dat moment in jurisprudentie te laten omgaan. Een sprekend voorbeeld van een zaak waarin zijn cassatiemiddel doeltreffend had moeten zijn (geweest) maar de stand van de rechtspraak niet rijp was voor de in cassatie bepleite koersverandering, is de zaak ‘Focko’ waar de Hoge Raad in zijn arrest van 6 december 2002, NJ 2004/162 (SSO/Van der Schalk c.s.) een door mr Van Staden ten Brink namens de Stichting Speciaal Onderwijs ingesteld cassatieberoep, tegen de verhoudingen van de rechtsontwikkeling in, heeft verworpen. Terugkijkend had hij toen gelijk en had de zetel de overtuigende cassatieklachten moeten laten slagen ‘in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling’. Een nadere bespreking van deze zaak moge dit illustreren en ertoe bijdragen dat de Hoge Raad in de (nabije) toekomst de visie van mr Van Staden ten Brink alsnog tot de zijne maakt.

2. De zaak ‘Focko’: hoe een doeltreffend cassatieberoep voor de Hoge Raad te vroeg kan komen

In de zaak welke aan het arrest van 6 december 2002, NJ 2004/162 voorafging,[4] had Focko, een zwak begaafd kind, op zijn school voor speciaal onderwijs in opdracht van het personeel zonder toereikende bescherming uit de tuinbouwkas van de school asbesthoudende platen en bakken in plastic verwijderd die werden afgevoerd naar een afvalbedrijf. Daarop hebben zijn ouders als wettelijke vertegenwoordiger van (de toen minderjarige) Focko de stichting SSO gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en verklaring voor recht gevorderd dat zij aansprakelijk was uit onrechtmatige daad ingeval bij Focko de ziekte van asbestose, mesothelioom of anderszins zich zal voordoen, met schadevergoeding op te maken bij staat. In eerste aanleg voerde de stichting naast haar inhoudelijk verweer primair aan dat de ouders van Focko q.q. niet-ontvankelijk waren voor zover zij niet beschikten over een machtiging van de kantonrechter in de zin van artikel 1:349 lid 1 BW. Een afschrift van die machtiging hebben de ouders daarna overgelegd. Tegen het rechtbankvonnis waarin de vorderingen van de ouders van Focko q.q. werden toegewezen, heeft SSO de ouders ‘in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger’ gedagvaard in hoger beroep (1 december 1999) alwaar de stichting, na te zijn peremptoir gesteld, een memorie van grieven nam met één grief en conclusie tot vernietiging van het vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot niet-ontvankelijk-verklaring van de ouders van Focko q.q. dan wel tot ontzegging van hun vorderingen, kosten rechtens.
      Nadat de advocaat van de ouders schriftelijk aan de advocaat van SSO had laten weten dat zij ten tijde van de appeldagvaarding niet meer de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger bezaten omdat Focko inmiddels (november 1999) meerderjarig was, heeft SSO hem krachtens art. 12a oud (118) Rv opgeroepen in het hoger beroep met betekening van de appeldagvaarding en de memorie van grieven. In dit exploot werd Focko aangemerkt als ‘materiële partij’ in de procedure wiens belangen door het uitbrengen van de appeldagvaarding aan zijn ouders niet waren geschaad en naar alle waarschijnlijkheid nog steeds door hen werden behartigd. Zowel voor de ouders q.q. als voor Focko stelde zich in appel een advocaat, die in een memorie van antwoord namens ieder van hen inhoudelijk de stellingen van SSO bestreed, met als primaire conclusie de stichting niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep; zij had ten onrechte de ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordigers gedagvaard in plaats van Focko. Het hof heeft in zijn eindarrest dit primaire verweer gehonoreerd en SSO niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep:

‘3.2 (…) Mitsdien had niet Van der Schalk q.q., doch Focko van der Schalk zelf in hoger beroep moeten worden gedagvaard, als is het bestreden vonnis gewezen tussen van der Schalk q.q. enerzijds en de Stichting Speciaal Onderwijs anderzijds.
3.3 (…) De oproeping van Focko van der Schalk op grond van artikel 12a Rv maakt dit niet anders, daar hoe dan ook jegens Focko van der Schalk de appèltermijn in acht behoorde te worden genomen, nog afgezien van het feit dat Focko (…) geen derde in de zin van artikel 12a Rv is.
3.4 Het hiervoor overwogene brengt mede dat de Stichting niet-ontvankelijk (…) moet worden verklaard.
3.5 Het door de Stichting (…) aangevoerde feit dat Focko (…) in de procedure in eerste aanleg materieel procespartij was, kan aan het hiervoor overwogene niet afdoen. Dit zou slechts anders zijn geweest, indien redelijkerwijs niet van de Stichting (…) gevergd had kunnen worden dat zij bij het uitbrengen van de appèldagvaarding rekening hield met de mogelijkheid dat Focko (…) intussen meerderjarig was geworden. Een dergelijke situatie heeft zich in casu niet voorgedaan, nu de geboortedatum van Focko (…) in de gedingstukken is vermeld en zelfs is vermeld als vaststaand feit in het bestreden vonnis. Ook de stelling van de Stichting (…) dat Focko (…) niet in zijn belangen is geschaad en de suggestie dat de belangen van Focko (…) naar alle waarschijnlijkheid nog steeds door Van der Schalk q.q. worden behartigd, kunnen niet afdoen aan het feit dat de Stichting (…) binnen de appèltermijn de verkeerde partij heeft doen dagvaarden en Focko (…) te laat in hoger beroep heeft doen dagvaarden en daarom niet-ontvankelijk in haar hoger beroep moet worden verklaard. (…)’

Tegen dit hofarrest heeft mr Van Staden ten Brink namens SSO cassatieberoep ingesteld. Zijn heldere cassatiemiddel bepleitte in de eerste plaats, samengevat, dat het hof had behoren te onderzoeken of bij de ouders q.q. en Focko zelf enig misverstand bestond over wie SSO in hoger beroep als wederpartij beoogde te betrekken. Het hof had alsdan niet anders kunnen oordelen dan dat zij de procedure wenste voort te zetten tegen degene die op dat moment voor hem als materiële partij in rechte kon opkomen, nu dit ‘aan de zijde van Focko, gezien de procureur- en peremtoirstelling ook als zodanig is begrepen’; Focko had in de gegeven omstandigheden in het exploot van appeldagvaarding als geïntimeerde behoren te worden aangemerkt en had nog op last van het hof alsnog kunnen worden opgeroepen. In dit verband voerde het cassatiemiddel aan dat het hof het dagvaarden van de ouders q.q. ten onrechte niet aanmerkte als een kennelijke vergissing die zich in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde leende voor herstel, zonder schending van rechtens te beschermen belangen van partijen of van Focko, door zijn oproeping tegen een nieuwe datum met herstel van het gebrek op kosten van SSO. Hiervoor had het hof, aldus de steller van het middel, kunnen en behoren aansluiten bij de strekking van artikel 12a oud (118) Rv op grond waarvan Focko ook was opgeroepen en in het geding was verschenen. Als slotklacht voegde mr Van Staden ten Brink toe dat de ouders q.q. en/of Focko zelf geen rechtens te respecteren belang bij hun ontvankelijkheidsverweer hadden nu hij niet in zijn belangen was geschaad, hij in hoger beroep was betrokken, alsnog verweer heeft kunnen voeren en daartoe ook feitelijk is overgaan waarbij ‘zijn belangen in hoger beroep werden behartigd door een procureur/advocaat van het kantoor, dat ook zijn ouders als wettelijke vertegenwoordigers (dus: materieel: hem) in eerste aanleg terzijde stond, en de ouders q.q. in hoger beroep.’

Het door mr Van Staden ten Brink erkend[5] euvel in cassatie was dat het hof met zijn bestreden oordelen zich had aangesloten bij het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1971, NJ 1971/209. In die procedure had eiseres Van der Aa in het geding in cassatie als formele partij betrokken de vader (Van Veen) van het toen als materiële partij in de procedure betrokken kind (Elisabeth) terwijl het kind 1 dag voor het hofarrest meerderjarig was geworden en de vader zijn hoedanigheid als wettelijk vertegenwoordiger had verloren. In dat arrest verklaarde de Hoge Raad de eiseres niet-ontvankelijk vanwege deze verkeerde dagvaarding, waarvoor geen plaats zou zijn geweest ‘indien redelijkerwijs niet van Van der Aa gevergd had kunnen worden dat zij bij het uitbrengen van de dagvaarding rekening hield met de mogelijkheid dat Elisabeth van Veen intussen meerderjarig was geworden’. Vaste rechtspraak was dat de partij die een rechtsmiddel wilde aanwenden in beginsel behoorde rekening te houden met wijzigingen die zich bij de ander zou voordoen.[6] Was het geding voortgezet zonder melding van de staatverandering en het ophouden van de betrekking als wettelijke vertegenwoordiger, of deed dit zich tussen de instanties voor, dan werd de wederpartij beschermd die dit bij dagvaarding niet wist en redelijkerwijs niet kon weten,[7] en van wie in de gegeven situatie niet kon worden gevergd daarmee rekening te houden.[8] Deed zich een staatverandering aan de zijde van de eisende partij in beroep voor tussen twee instanties en stelden de gewezen wettelijk vertegenwoordiger en het meerderjarig kind samen beroep in, was de ouder niet-ontvankelijk terwijl het inmiddels handelingsbekwame kind zelfstandig het geding kon voortzetten, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 1967, NJ 1968/36 (Jak c.s./Koningen):

‘dat tussen pp. vaststaat dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in cassatie Jak Sr. niet de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn zoon Jak Jr. bezat en deze laatste bekwaam was zelf in rechte op te treden;
dat Koningen daaromtrent terecht heeft aangevoerd dat Jak Sr., optredende in de genoemde hoedanigheid, niet kan worden ontvangen in zijn in die hoedanigheid ingesteld beroep in cassatie;
dat Koningen echter ten onrechte heeft opgeworpen dat Jak Jr. in zijn beroep niet kan worden ontvangen;
dat immers Jak Jr., vertegenwoordigd door Jak Sr., partij is geweest in de vorige instantie en uit dien hoofde gerechtigd is op eigen naam beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het Hof voor zover dit hem betreft’.

In hun kritiek op de uitspraak van 1971 verdedigden Wijckerheld Bisdom en Punt[9] als oplossing voor partijperikelen bij staatverandering tijdens een procedure dat de rechter de aanlegger beveelt de juiste ‘materiële’ partij op te roepen om deze gelegenheid te bieden alsnog zelf aan het geding deel te nemen. Volgens Punt (p. 108) was er niets op tegen degene in het geding te betrekken die ‘werkelijk recht- of belanghebbende is en die het geding van een der oorspronkelijke partijen overneemt’ en ‘de wettelijke bepalingen waarin – en de jurisprudentie volgens welke – een dergelijk overnemen van het geding door de werkelijke recht- of belanghebbende is voorzien, te beschouwen als voorbeelden van die vanouds bekende rechtsfiguur’. Deze oplossing paste ook volgens Heemskerk[10] in de deformaliseringsgedachte zoals beschreven bij Ten Kate en Funke[11], dat herstel van herstelbare gebreken in een proces te verkiezen is boven nietigheid en niet-ontvankelijkheid.[12] Hammerstein-Schoonderwoerd en Hammerstein[13] waren het met Punt eens dat de rechter in deze gevallen ruimte kon geven voor herstel van fouten zolang het belang van de wederpartij niet onnodig zou worden geschaad (p. 393), maar verdedigden de uitkomst in het arrest van 1971 als volgt (p. 398):

‘Hoewel uit het vorenstaande duidelijk zal zijn geworden dat ook wij voorstander zijn van een zo ruim mogelijke gelegenheid tot herstel van fouten, lijkt ons de kritiek op dit arrest niet helemaal juist. De Hoge Raad laat duidelijk uitkomen dat de beslissing anders zou zijn uitgevallen, wanneer bijv. de minderjarige door huwelijk meerderjarig was geworden. In dit geval was er echter sprake van een aperte omissie. Al eerder heeft de Hoge Raad doen blijken dat in dit opzicht begane processuele misslagen voor herstel vatbaar zijn. In het laatste geval was ten onrechte in hoger beroep geprocedeerd door de wettelijk vertegenwoordiger van de inmiddels meerderjarige Jak jr. Zowel Senior als Junior gingen in cassatie. Het beroep van Senior werd niet-ontvankelijk verklaard, doch dat van Junior wèl, omdat ‘Jak jr. vertegenwoordigd door Jak sr., partij is geweest in de vorige instantie’. De Hoge Raad laat dus het materiële partij-zijn praevaleren, hetgeen wij willen onderschrijven.’

Sinds 1971 werd de rechtspraak van de Hoge Raad door de lagere rechters niet altijd gevolgd, waarbij volgens de deformaliseringsgedachte dagvaarding van de gewezen wettelijke vertegenwoordiger werd aangemerkt als een kennelijke vergissing die de sanctie van niet-ontvankelijkheid niet rechtvaardigde nu deze vergissing in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde kon worden hersteld zonder dat daarmee rechtens te beschermen belangen van partijen of van het intussen meerderjarige kind werden geschaad.[14] Voortbordurend op deze kritiek van Wijckerheld Bisdom, Punt en Heemskerk en op de lagere rechtspraak voelde mr Van Staden ten Brink zich in de zaak Focko zichtbaar geruggesteund.
     In zijn schriftelijke toelichting onderkende hij dat het hof in zijn bestreden arrest precies had gedaan wat in 1971 was uitgemaakt, zodat het deze voor SSO ‘zo pijnlijke opvatting geenszins euvel kan duiden’.[15] Als cassatieadvocaat van Focko beriep mr E. Grabandt zich in het kader van zijn verweer op de meer ‘reformaliserende’ tendens in de recente jurisprudentie waarin de Hoge Raad begin deze eeuw minder mild leek te zijn geworden over herstelmogelijkheden van fouten in en rondom dagvaardingen.[16] In lijn met deze (strengere) rechtspraak[17] wees de Hoge Raad net als A-G mr Wesseling-van Gent de diverse deformaliseringsargumenten van mr Van Staden ten Brink af en werd het beroep van SSO verworpen:

‘3.4 Zoals in de schriftelijke toelichting van de advocaat van de Stichting ook wordt erkend, is het oordeel van het Hof in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 5 februari 1971, NJ 1971, 209. Het middel heeft de strekking om de Hoge Raad te doen terugkomen van hetgeen hij omtrent de hier aan de orde zijnde kwestie heeft beslist. Daartoe ziet de Hoge Raad echter geen aanleiding, zulks op grond van het navolgende.
3.5.1 In de eerste plaats is het aan degene die hoger beroep van een vonnis instelt, om aan te geven welke partij
hij wel of niet in het hoger beroep betrokken wil zien. In beginsel heeft alleen de partij aan wie het hoger beroep is aangezegd en die in hoger beroep is gedagvaard, te gelden als de wederpartij van de appellant. Van bijzondere omstandigheden – zoals rechtsopvolging of verandering van hoedanigheid van een procespartij tijdens het geding in hoger beroep – die meebrengen dat een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij in het al aanhangige hoger beroep moet worden betrokken, is niet gebleken. De Stichting heeft in dit geval verzuimd tijdig de juiste partij te dagvaarden in hoger beroep.
3.5.2 In de tweede plaats geldt dat het rechtsmiddel van hoger beroep tijdig moet worden ingesteld, hetgeen in beginsel alleen het geval zal zijn als het hoger beroep binnen de in de wet bepaalde appeltermijn aan de wederpartij rechtsgeldig wordt aangezegd en deze partij tijdig wordt gedagvaard in hoger beroep.
3.5.3 Het vorenoverwogene brengt mee dat het een appellant niet zonder meer vrijstaat na afloop van de appeltermijn alsnog een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij(en) aan wie het hoger beroep is aangezegd, in de procedure in hoger beroep te betrekken, omdat daarmee de vorenbedoelde regels van appelprocesrecht op onaanvaardbare wijze zouden worden doorkruist. Een partij die niet tijdig en op een rechtsgeldige wijze in een hoger beroep is betrokken, moet bovendien ervan kunnen uitgaan dat wat haar betreft deze mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen. In zoverre bestaat slechts beperkte ruimte voor herstel van fouten.
3.6 In een geval als het onderhavige volgt uit het hiervóór in 3.5 overwogene dat een fout als hier is gemaakt hersteld kan worden, indien de appellant niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden. Zoals het Hof heeft geoordeeld, was hiervan geen sprake. De leeftijd van Focko was aan de Stichting, die in verband daarmee in eerste aanleg om een procesvolmacht had gevraagd, daaruit bekend en deze leeftijd was bovendien in het vonnis waarvan beroep vermeld. Het Hof kon derhalve tot geen ander oordeel komen dan dat de Stichting in haar hoger beroep tegen de ouders niet-ontvankelijk was en dat de inmiddels meerderjarig geworden Focko niet alsnog, ook niet langs de weg van art. 12a (oud) Rv, rechtsgeldig in het geding in hoger beroep kon worden betrokken. Voor een belangenafweging of een uitzondering op grond van de eisen van een goede procesorde was in dit geval geen plaats. Op dit een ander stuiten alle onderdelen van het middel af.’

Volgens H.J. Snijders in zijn noot onder NJ 2004/162 voldeed de Hoge Raad hiermee aan zijn criteria voor deformalisering zoals ontwikkeld in zijn eerdere jurisprudentie en konden procesrechtregels niet zo maar worden doorkruist. In het arrest las hij de volgende toegestane ontsnappingsmogelijkheden (nrs. 9 en 10): ‘(…) Is de fout aan de wederpartij van de foutmaker te wijten dan is het verlenen van een herstelmogelijkheid zonder meer aanvaardbaar (…). Is de fout niet aan de wederpartij van de foutmaker te wijten maar redelijkerwijs evenmin toe te rekenen aan de foutmaker zelf, dan wordt zijn wederpartij door de verlening van de herstelmogelijkheid mogelijk wel benadeeld, maar onredelijk is die benadeling niet, in aanmerking nemende dat de herstelkosten voor rekening van de foutmaker zijn.’      Deze uitkomst sprak de annotator niet aan vanwege zijn ‘onvrede’ met het door de Hoge Raad gehanteerde ‘pakket van deformaliseringscriteria’. Dit leidde z.i. tot processuele ongelijkwaardigheid met de herstelmogelijkheid aan de zijde van het meerderjarig geworden kind dat wel een verkeerde partijaanduiding kan herstellen en alsnog zelf beroep mag instellen[18] terwijl, bij wijze van ‘utilitaire rechtsvinding’, gebruik van de fictie van een volmacht met bekrachtiging van eerdere proceshandelingen rechtens een gave constructie van de juiste partijhoedanigheid was geweest waarmee een aanvaardbaar resultaat zou zijn bereikt (nr. 13). Volgens Snijders strookte de uitkomst van de zaak ook niet met de eerdere deformaliseringsrechtspraak waarin een verkeerde partijaanduiding in een appeldagvaarding de foutmaker niet werd aangerekend maar verbeterd gelezen omdat in redelijkheid geen twijfel bestond over de vraag wie de beoogde partij in beroep was:[19]

‘(…) Is dat in ons geval dan niet zo? (…) Waar voor de verzekeraar verzekerde gelezen wordt en waar voor een oude rechtspersoon een nieuwe rechtspersoon gelezen wordt, dient voor de vertegenwoordiger toch de vertegenwoordigde gelezen te kunnen worden of dient althans een herstelexploot ter zake toegelaten te worden. Of zou de Hoge Raad ook op dergelijke bestaande deformaliseringsrechtspraak willen terugkomen? Het is spijtig dat de Hoge Raad zich de kritiek op het arrest van 1971 niet heeft aangetrokken, want die was niet mals (…).’

Deze kritische kanttekeningen bij het arrest bevestigen de terechte poging van mr Van Staden ten Brink om de Hoge Raad te doen omgaan. Helaas kwam dit, om welke redenen ook, voor de zetelaars te vroeg.

3. Partijwisseling en wijziging in hoedanigheid van procespartij bij wettelijke vertegenwoordiging

Ondanks de dringende oproep van Snijders voor heroverweging van de litigieuze deformaliseringsvraag bij een volgende derde gelegenheid, herhaalde de Hoge Raad de regels en sanctie in zijn arrest van 2002 in HR 9 januari 2004, NJ 2005/222 voor gevallen waarin een na fusie verdwenen, niet meer bestaande, rechtspersoon vermeld stond als aanlegger volgens de dagvaarding waarmee beroep werd ingesteld. Hij paste die regels toe in HR 9 februari 2007, RvdW 2007/192 voor zover het cassatieberoep was ingesteld tegen de ouder als gewezen wettelijk vertegenwoordiger van het mee-gedagvaarde inmiddels meerjarig kind. In de periode vanaf 2002 bleef de door Snijders gesignaleerde ‘ongelijkwaardigheid van partijen’ omdat de Hoge Raad wel toestond dat ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordiger ontvankelijk waren in het namens hun in eerste aanleg meerderjarig geworden kind ingesteld hoger beroep ‘ook al hadden zij in het appel-exploit anders verklaard’ ingeval de volmacht die het kind tijdens de procedure in appel aan zijn ouders had verleend, door hen ook was aanvaard (HR 19 januari 2007, NJ 2007/450).[20]
     Van de ‘regels’ van zijn arrest van 9 januari 2004, NJ 2005/222 is de Hoge Raad intussen teruggekomen in zijn arrest van 13 december 2013, NJ 2015/307 waarin hij vier nieuwe ‘regels’ introduceerde voor de beoordeling van verzoeken van de aanlegger in beroep tot wijziging van een verkeerde partijaanduiding. Daarmee lijkt de Hoge Raad derhalve, zij het impliciet, te zijn teruggekomen van zijn arresten van 1971 en 2002 nu de, in rov. 5.4 vermelde, ‘regels’ uit het arrest van 2004 waren ontleend aan het arrest Focko. In de literatuur wordt ook aangenomen[21] dat de door de Hoge Raad geïntroduceerde ‘herstelregeling’ van toepassing is voor het, toen berechte, geval waar de aanlegger wijziging van diens partijaanduiding verzoekt én voor de gevallen waar de aanlegger wijziging van de aanduiding van de wederpartij vraagt. Bepalend acht de Hoge Raad in deze gevallen of bij de verkeerd aangeduide procespartij sprake is van een ‘vergissing ’ of een ‘partijwisseling’ (vuistregel i), of de wederpartij door de te wijzigen aanduiding onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vuistregel ii) en of de wederpartij in het geding verschenen is om zich over het wijzigingsverzoek uit te laten (vuistregel iii). Met de nieuwe ‘rechtersregeling’ lijkt de gelijkwaardigheid in de procespositie van partijen, als aanlegger en als wederpartij, te zijn hersteld.
Niettemin valt op de drie vuistregels uit 2013 het nodige af te dingen.[22] De Hoge Raad had daar gewoon de wettelijke schorsingsregeling van artikel 225 e.v. Rv kunnen (en wellicht beter: moeten) toepassen. Ook lijkt hij voor wijzigingsverzoeken bij ‘partijwisselingen’ door rechtsopvolging onder algemene titel te hebben voorbijgezien aan zijn rechtspraak sinds HR 7 oktober 1994, NJ 1995/63[23] waarin hij juist heeft uitgemaakt dat indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, deze rechtsopvolger het geding als procespartij op eigen naam voortzet en als materiële procespartij wordt geacht de procedure vanaf het begin te hebben gevoerd ‘zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt’.
     Gelet op deze rechtspraak van de Hoge Raad valt niet in te zien waarom bij deze ‘partijwisselingen’ in een instantie of tussen twee instanties de eiser of aanlegger voor een wijziging van de eigen aanduiding de instemming van de wederpartij behoeft, die wederpartij inspraak moet hebben en in welke belangen zij door de juiste partijaanduiding in redelijkheid kan worden geschaad.[24] Zoals Snijders opmerkte onder NJ 2004/162, kan men zich ook in gevallen zoals in de zaak Focko afvragen waarom bij een verkeerde partijaanduiding aan de zijde van het tussen de instanties meerderjarig geworden kind voor de in rechte betrokken ‘vertegenwoordiger’ niet verbeterd de ‘vertegenwoordigde’ (het kind) kan worden gelezen: ‘Het is toch volstrekt duidelijk dat de aanlegger de desbetreffende materiële partij rechtstreeks in het beroep wenst te betrekken?’ Een zelfde versoepeling is bij de Hoge Raad (nog) niet waarneembaar.[25] Vóór de uitspraak in de zaak Focko wees het gerechtshof Den Bosch in zijn arrest van 27 juni 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF5170, naar analogie van de schorsingsregeling, de volgende oplossing aan:

‘3.4. Gelet op de deformalisering, die in het algemeen op rechtsvorderlijk terrein ingang heeft gevonden en derhalve anders dan uit HR 5 februari 1971, NJ 1971/209 zou volgen, is het hof van oordeel dat het feit dat niet de juiste formele procespartij is gedagvaard niet dient te leiden tot de rigoureuze sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van [appellante], hetgeen het einde van de rechtsstrijd in deze procedure zou betekenen. Het onderhavige geval betreft immers een kennelijke vergissing van [appellante], die kan worden hersteld zonder dat daarmee rechtens te beschermen belangen van partijen of van [vertegenwoordigde] worden geschaad. De wetgever heeft blijkbaar aan een dergelijke vergissing niet gedacht en de gevolgen ervan zijn dan ook niet in de wet geregeld. Nu de wet zich er niet tegen verzet, acht het hof het in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde dat bedoelde vergissing wordt hersteld.
3.5. Wijziging van de naam van geïntimeerde in "[vertegenwoordigde]" bij wege van "akte tot rectificatie naam eiseres/geïntimeerde", zoals [appellante] voorstaat acht het hof echter te ver gaan. Een behoorlijke procesorde vergt dat [vertegenwoordigde] door middel van een exploot door [appellante] wordt opgeroepen teneinde de procedure over te nemen.’
De hier geboden herstelmogelijkheid met oproeping van het meerderjarig geworden kind als materiële partij in de procedure, strookte met de door Wijckerheld Bisdom en Punt verdedigde oplossing om het kind als ‘werkelijk recht- of belanghebbende’ het geding van de wettelijk vertegenwoordiger als formele procespartij te laten overnemen teneinde de procedure (alsnog) op eigen naam te laten voortzetten. Deze uitkomst stemt overeen met de algemene regel[26] dat een eenmaal tussen bepaalde partijen aangevangen rechtsgeding ook in volgende instanties tussen dezelfde partijen dient te worden voortgezet. Het kind geldt vanaf het begin van de procedure als materiële partij voor wie de wettelijk vertegenwoordiger in de hoedanigheid van formele partij optrad.[27] Alle rechtsgevolgen van proceshandelingen en rechterlijke uitspraken worden aan het vertegenwoordigde kind toegerekend als de materiële partij in het geding en bij de rechtsbetrekking in geschil (art. 236 Rv).[28] Daarmee wordt de gedagvaarde verkeerde wederpartij ook een in rechte te respecteren belang ontzegd bij het ‘sliep uit’-verweer van niet-ontvankelijkheid.[29] De oplossing doet zo recht aan het fundamenteel beginsel van waarheidsvinding dat de rechter op grond van de ‘materiële werkelijkheid’ tussen de werkelijk rechthebbende partijen en belanghebbende derden moet kunnen beslissen aangaande hun rechtsbetrekking in geschil. Hierdoor blijft de procedure strekken tot rechtsverwezenlijking in het concrete geval[30] en vervult het procesrecht zijn aan het burgerlijk recht dienende taak.[31] Het was deze deformaliseringsgedachte op grond waarvan mr Van Staden ten Brink zijn cassatiemiddel in de zaak Focko bevlogen en met kracht van argumenten verdedigde. 

4. Lastgeving als dé oplossing bij partijwisselingen; het gelijk van een bevlogen cassatieadvocaat

Terugkijkend met inachtneming van de ontwikkelingen in de latere deformaliseringsjurisprudentie van de Hoge Raad[32] had het in de zaak Focko in de rede gelegen dat de rechtsklachten van onderdelen 1, 2 en 3 gegrond waren bevonden. Mr Van Staden ten Brink voerde immers terecht aan dat het aan de ouders van Focko volstrekt duidelijk was en had behoren te zijn dat SSO met haar appeldagvaarding niet anders beoogde dan de procedure tussen haar en Focko als oorspronkelijke ‘materiële partij’ over het geschil omtrent de rechten van Focko in hoger beroep voort te zetten (onderdeel 1). Ook voerde de steller van het cassatiemiddel terecht aan dat met herstel van de verkeerde partijaanduiding in de appeldagvaarding door oproeping van Focko als formele procespartij geen rechtens te beschermen belangen van de ouders of Focko zijn geschaad, welke oproeping ook bij herstelexploot had kunnen plaatsvinden (onderdeel 2). Omdat Focko na oproeping volgens artikel 12a (118) Rv zelf als partij in hoger beroep was verschenen, klaagde mr Van Staden ten Brink terecht dat onder de ten processe gebleken omstandigheden de ouders q.q. en Focko zelf als verschenen partij geen rechtens te beschermen en in rechte te respecteren belang bij het niet-ontvankelijkheidsverweer hadden (onderdeel 3). Daarmee had hij al het recht aan zijn zijde.

Zoals Snijders onder NJ 2004/162 opmerkte (nr. 11), was opmerkelijk dat de Hoge Raad in dit verband geen woord heeft gewijd aan de door mr Van Staden ten Brink terecht benadrukte omstandigheid dat Focko op het oproepingsexploot in hoger beroep is verschenen, in de gelegenheid is geweest verweer te voeren en zijn belangen in hoger beroep werden behartigd door ‘een procureur/advocaat van het kantoor dat ook zijn ouders als wettelijke vertegenwoordigers (dus: materieel: hem) in eerste aanleg terzijde stond, en de ouders q.q. in hoger beroep’ (middelonderdelen 1.1 slot, 1.3 en 3.3). Niet alleen bracht zijn verschijning in rechte mee – zoals in het arrest van 30 juni 1967, NJ 1968/36 voor het meerderjarig kind als eisende partij was uitgemaakt – dat Focko, vertegenwoordigd door zijn ouders, partij was in de vorige instantie en uit dien hoofde gerechtigd was om verder op eigen naam in hoger beroep verweer te voeren. Door alsnog in hoger beroep te verschijnen ontbeerde Focko een in rechte te respecteren belang bij zijn beroep op niet-ontvankelijkverklaring vanwege de verkeerde partijaanduiding in de appeldagvaarding; hij was en is als de materiële partij niet (onredelijk) in de mogelijkheid van zijn verdediging benadeeld.[33] Dit strookte met de analogische toepassing van de schorsingsregeling in HR 23 juli 1946, NJ 1946/730:

‘(…) dat aan deze regeling ten grondslag ligt de gedachte, dat zij, die, aan de zijde van de procespartij, bij wie een verandering in de processuele handelingsbevoegdheid plaats grijpt, belang er bij hebben, dat de in geding betrokken rechten op juiste wijze ten processe zullen blijven vertegenwoordigd, daartoe maatregelen moeten nemen en dat de tegenpartij, bij hare procesvoering, met deze verandering geen rekening behoeft te houden, tenzij haar deze op formeele wijze is kenbaar gemaakt;
   dat dit beginsel medebrengt voor het geval tusschen twee instanties van het geding verandering van den persoonlijken staat van een procespartij plaats vindt, dat de tegenpartij, die van de gegeven uitspraak in beroep wil gaan, daarmede geen rekening zal behoeven te houden en derhalve de oorspronkelijke partij, zooals deze in de eerdere instantie tegenover haar in het geding stond, voor den hoogeren rechter mag dagvaarden, tenzij aan haar vóór het uitbrengen der dagvaarding deze verandering mocht zijn betekend;
   dat, indien zoodanige beteekening is uitgebleven en, ondanks de verandering van staat, het geding in de hoogere instantie tegen de oorspronkelijke procespartij is aanhangig gemaakt, de belanghebbenden, in het voor den hoogeren rechter aangevangen geding, kunnen handelen op dezelfde wijze als in de artt. 256 en 257 is aangegeven voor een, hangende de instantie, opgetreden oorzaak van schorsing, terwijl aan de tegenpartij het recht toekomt om, op overeenkomstige wijze als is bepaald in art. 258, desnoodig, door op de gewone wijze te dagvaarden, de hervatting van het geding af te dwingen.’

Gelet op de bedoeling van de wetgever van 1838 bij deze wèl in de wet geregelde gevallen gaat het niet alleen erom het geding te laten hervatten om aan de zijde van de ‘partij die niet meer kan procedeeren’ (erfgenamen of andere opvolgers) de aan de gedingvoerende partij ontvallen taak op zich te laten nemen om ‘zelve tegenover de tegenpartij het proces’ te voeren.[34] Deze schorsingsregeling houdt vooral en in de eerste plaats verband met het ophouden van de lastgeving aan de advocaat (‘procureur’) van een partij bij wie een van de drie eerste, in artikel 254 oud Rv vermelde, ‘oorzaken’ optreedt, zoals:[35]

‘Verandering van staat is alzoo een reden van schorsing op denzelfde grond als de dood, omdat zij in ’t algemeen de lastgeving op den procureur verstrekt, doet ophouden, en de partij welke dien last verstrekte, buiten staat is een ander dien last te geven. En zoo is het ook met de derde reden van schorsing: het ophouden van de betrekking waarin hij die het proces voert, optreedt. Voor een deel oefent ook hier verandering van staat haren invloed. Wanneer bijv. een minderjarige meerderjarig wordt, dan heeft de voogd geen bevoegdheid meer om hem te vertegenwoordigen en de lasthebber dien hij als voogd aanstelde, houdt op dit te zijn volgens de leer van Pothier. (…) De gestelde procureur is van zijn last ontheven. Hij doet deze reden, waarom hij niet kan voortgaan, beteekenen aan de wederpartij. Nu kan de man of de curator of de meerderjarig gewordene of de nieuw benoemde voogd, die natuurlijk door den procureur welke nog met hem te rekenen heeft zal worden gewaarschuwd, zelf verklaren dat zij ’t geding opvatten; als zij dat doen hebben zij natuurlijk een procureur noodig. (…)’

In lijn met deze bedoeling van de wetgever ging de Hoge Raad ervan uit dat tussen de procureur en zijn cliënt een rechtsbetrekking bestaat van lastgeving (zie o.m. HR 1 maart 1974, NJ 1975/6) en dat de vier schorsingsoorzaken aan de zijde van een partij het einde van de last van de procureur meebrengen.[36]
Ook staatverandering tussen instanties brengt als oorzaak voor ‘partijwisseling’ mee dat de gedagvaarde wettelijke vertegenwoordiger niet meer als lastgever van de procesadvocaat kan optreden om in rechte ten behoeve van het meerderjarig geworden kind als materiële partij proceshandelingen te verrichten.[37] Mr Van Staden ten Brink vroeg in het kader van de beoordeling van de sanctie voor de dagvaarding van de ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordigers daarom terecht aandacht voor de omstandigheid dat Focko zelf in hoger beroep als materiële en formele procespartij was verschenen en een procureur zich stelde die ook voor hem proceshandelingen had verricht en verweer gevoerd. Deze procesadvocaat kon immers niet anders dan als lasthebber (in opdracht) van Focko als lastgever in rechte zijn opgetreden en de proceshandelingen hebben verricht. Onder deze omstandigheden had het, net als in de rechtspraak bij partijwisselingen door rechtsopvolging onder algemene titel,[38] in de rede gelegen de dagvaarding van de ouders als gewezen wettelijke vertegenwoordigers aan te merken als voor hen én hun advocaat kenbare vergissing en kennelijke misslag die niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid rechtvaardigde.
      Kort geleden heb ik verdedigd dat de oplossing van partijwisselingen en andere partijcomplicaties steeds kan worden gevonden in de lastgeving aan de namens partijen in het geding optredende procesadvocaat: wie is feitelijk en rechtens zijn werkelijke lastgever? Deze vraag lag reeds besloten in het doeltreffende cassatiemiddel van mr Van Staden ten Brink in de zaak Focko, waarmee hij zijn tijd ver vooruit was.

De cassatierechtspraak verliest in Eduard een bevlogen cassatieadvocaat die met recht het juiste zag!



* mr. M.E. Bruning is cassatieadvocaat te Den Haag en oud-medewerker van het WB van de Hoge Raad (1999-2009).
[1] C.A.J. Hartzfeld, De ondoelmatigheid van strijd tusschen procedeerende partijen. Proeve van beschouwing der burgerlijke rechtspleging in verband met maatschappelijken strijd en samenwerking, diss. Amsterdam, Amsterdam: J.B. de Bussy 1909, p. 73-74.
[2] J. ter Heide, ‘Iudex Viator, Probleem- of systeemdenken of gesystematiseerd probleemdenken’, AAe 1967, p. 3 e.v.
[3] zoals bij jaarvergaderingen van de Haagse cassatiebalie en zijdens beraadslagingen in de ‘commissie-De Wolff’ die in 2011 de concept-Verordening ‘vakbekwaamheidseisen cassatieadvocatuur’ (2012) voorbereidde.
[4] Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nrs. 1.1 e.v. en het in NJ 2004/162 gepubliceerd hofarrest.
[5] Zie rov. 3.4 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 3.1.
[6] Sinds HR 25 augustus 1931, NJ 1931/1431.
[7] Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953/628 terugkomend van HR 23 juli 1946, NJ 1946/730. Zie hierover nader W.L. Haardt, ‘De handelingsonbekwame in het burgerlijk geding’, in: Rechtskundige opstellen aangeboden aan prof. mr. R.P. Cleveringa, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1952, p. 146-167 en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 2.10 t/m 2.13.
[8] Zie hierover nader D.J. Veegens onder HR 30 september 1967, NJ 1968/36.
[9] Zie C.R.C. Wijckerheld Bisdom, ‘Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid van het procesrecht’, in H. Drion e.a., De hanteerbaarheid van het recht. Bundel opstellen opgedragen aan Mr L.D. Pels Rijcken, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981, p. 85-100 i.h.b. 91-93 en B.C. Punt, ‘Enkele aspecten van de bevoegdheid om als partij op te treden in het burgerlijk geding’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 97-112 i.h.b. 108-110.
[10] W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 8 januari 1982, NJ 1983/777.
[11] Ten Kate 1983, p. 71-82 en A.P. Funke, ‘Deformaliseringstendensen in het burgerlijk procesrecht’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 59-70.
[12] Zie in lijn hiermee ook de toelichting bij art. 12a oud (118) Rv ingevoerd in 1992 (Parl. Gesch. Wijziging WvBRv, p. 20).
[13] W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd en A. Hammerstein, ‘De minderjarige in de civiele procedure’, in: Goed en trouw: opstellen aangeboden aan prof. mr. W.C.L. van der Grinten ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 391-400.
[14] Zie o.m. Hof ’s-Hertogenbosch 25 november 1998, NJkort 1999/18 waarover nader A-G Wesseling-van Gent in de conclusie onder nr. 2.19 met verdere gegevens.
[15] Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 3.1 in en bij noot 40.
[16] Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nr. 3.2 in en bij noot 41.
[17] Gedoeld werd op de rechtspraak over het gebruik van herstelexploiten: HR 13 oktober 2000, NJ 2002, 31; HR 24 november 2000, NJ 2002, 32; HR 15 december 2000, NJ 2002, 33; HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34. Een reformatie in deze rechtspraak is besproken door P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2001, p. 66-69 en A. Hammerstein, TCR 2001, p. 75-76. Zie nader de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder nrs. 3.2 e.v.
[18] Sinds HR 30 juni 1967, NJ 1968/36 zoals herhaald in o.m. HR 22 november 1987, NJ 1988/279.
[19] Zie o.m. HR 9 juli 1990, NJ 1990/748 en HR 24 mei 1991, NJ 1991/675.
[20] Zie hierover F.B. Bakels, A. Hammerstein en E.M. Wesseling-van Gent, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 4. Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 48, 49 en 53.
[21] B. Winters, TCR 2014/4, p. 122; G.C.C. Lewin onder JBPr 2014/7; P.M. Storm, Ondernemingsrecht 2014/91; E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 58 in en bij noot 1; en A.S Rueb, E. Gras en A.W. Jongbloed, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, par. 10.1.3 p. 265 in en bij noot 14.
[22] Zie recent uitvoerig mijn bijdrage ‘Partij(ver)wisselingen gedurende het burgerlijk geding; tussen ficties en werkelijkheid. Over diverse partijperikelen en koersveranderingen in de rechtspraak van de Hoge Raad’, in: H.A. Groen e.a. (red.), Verandering van koers. Bundel rechtskundige opstellen ter gelegenheid van het 240-jarige bestaan van het genootschap ‘Door Tijd en Vlijt’, Maastricht: Datawyse uitgevers 2017, p. 107-140 i.h.b. 123-125. Zie hier ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/51, 56 t/m 58 met verdere gegevens.
[23] Zie o.m. HR 11 maart 2005, NJ 2006/598; HR 27 mei 2005, NJ 2006/598 en HR 11 september 2009, NJ 2010/415 waarover Bruning 2017, p. 119-123 en 131-132.
[24] Zie in deze zin ook Lewin 2014, onder nr. 6 en Storm 2014 die zich terecht afvragen wanneer de wederpartij onredelijk in haar (materiële) belangen zou kunnen worden geschaad, waardoor de regel een ‘eufemisme’ lijkt.
[25] Vgl. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering (2016), aant. 3 bij art. 145 in en bij noot 15.
[26] Zie o.m. HR 17 maart 1961, NJ 1961/310; HR 19 juni 1964, NJ 1965/341 en 13 november 1987, NJ 1988/941.
[27] Zie hierover uitvoerig Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/48, 49 (onder c), 53 en 59; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/51, 56 en 57.
[28] Zie in deze zin ook A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie onder nr. 2.2 vóór HR 6 december 2002, NJ 2004/162.
[29] Zie bij dagvaarding van de overleden wederpartij o.m. HR 7 juni 1991, NJ 1992/392; HR 25 september 1992, NJ 1992/767 en HR 19 maart 2004, NJ 2004/619.
[30] Zie de toelichting van de toenmalige minister van Justitie Donker tijdens de parlementaire beraadslagingen over het NBW in: C.J. van Zeben e.a., Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Algemeen deel. Voorgeschiedenis en algemene inleiding, Deventer-Antwerpen: N.V. Uitgevers-Maatschappij Ae.E. Kluwer 1961, p. 88, derde alinea.
[31] G.J. Scholten onder HR 1 november 1974, NJ 1975/474. Zie over anti-formalisme W.L. Haardt, ‘Informeel privaatrecht’, in Van Opstall-bundel (opstellen aangeboden aan Prof. Mr. S. N. van Opstall), Deventer: Kluwer 1972, p. 69-75 i.h.b. 71 en 74; Th.B. ten Kate, ‘Procesregels naar de kern genomen’, in: W.H. Heemskerk e.a. (red.), Een goede procesorde. Bundel opstellen opgedragen aan Mr W.L. Haardt, Deventer: Kluwer 1983, p. 71-82.
[32] Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/54-56.
[33] Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/56 en 57. Zie nader A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding. Een onderzoek naar de rechtsingang van de civiele procedure ten overstaan van de Nederlandse rechter en naar het ius standi in iudicio. (diss. Groningen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 285-291 i.h.b. 290.
[34] R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht, derde deel, Leiden: Boekhandel en Drukkerij, voorheen E.J. Brill 1901, p. 192-193.
[35] Van Boneval Faure III (1901), p. 206 en 210-211. Zie ook R-J Pothier, Traité de la procédure civile. Oeuvres complètes de Pothier. Tome 24, Paris: Thomine et Fortic 1821, p. 139: ‘elle ná plus legitimam standi in judicio personam (…) c’est pourqoui son procureur, qui sait son changement d’état, ne peut plus faire aucune procédure pour elle, et l’autre procureur n’en peut plus faire contre elle, dès qu’on lui a signifié son changement d’état.’
[36] Zie nader G.R. Rutgers, De verplichte procesvertegenwoordiging. Enige aspecten van de verplichte procesvertegenwoordiging in het burgerlijk geding in Nederland, (diss. VU 1979), ’s-Gravenhage: VUGA-Boekerij 1980, p. 99 e.v., 151 e.v. i.h.b. 173-174, 179 e.v., 194 e.v. en 260-261.
[37] Zie hiervóór de vindplaatsen in voetnoot 26.
[38] HR 11 maart 2005, NJ 2005/224; HR 27 mei 2005, NJ 2006/598; HR 11 september 2009, NJ 2010/415; HR 6 november 2009, NJ 2010/580 en HR 10 juli 2015, NJ 2015/322. Zie over deze rechtspraak nader Bruning 2017, p. 122-123 en 127-132.
Gepost door op

Geen opmerkingen:

Een reactie posten

Abonneren op: Reacties posten (Atom)