Samenloop van de rechtsmiddelen van verzet, hoger beroep of cassatie

De wet bevat een specifieke regeling van het zogenoemde gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat beoogt te voorkomen dat binnen de rechterlijke kolom tegen een uitspraak van de rechter in een instantie meerdere rechtsmiddelen openstaan en naast elkaar kunnen worden ingesteld. 

     Zo staat krachtens art. 335 lid 1 Rv in beginsel geen hoger beroep open tegen veroordelingen bij verstek in eerste aanleg nu daartegen eerst het rechtsmiddel van verzet openstaat (art. 143). Zo kan de in hoger beroep niet-verschenen partij krachtens art. 401b lid 1 Rv in beginsel ook niet beroep in cassatie instellen tegen een in het hoger beroep bij verstek gewezen uitspraak.[1] Bij beroep tegen een bij verstek gewezen uitspraak van de appelrechter terwijl in de procedure in hoger beroep nog verzet openstaat, kan de in cassatie betrokken wederpartij als meeliftende verweerder niet meer verzet doen als zij in cassatie verweert (art. 401c lid 1 en 401b lid 2).[2] Doet de wederpartij dit laatste niet en wordt in hoger beroep verzet ingesteld, dan vervalt het geding in cassatie en behouden partijen het recht om na de uitspraak op het verzet daartegen alsook tegen met de uitspraak bij verstek beroep in cassatie in te stellen (art. 401c lid 2). 

        Zoals in HR 11 februari 2011, NJ 2011/422 werd beslist, staat op de voet van de tweede zin van art. 401c lid 3 Rv het rechtsmiddel van verzet nog open als sprake is van een cassatieberoep tegen een bij verstek gewezen arrest van het hof waarover de Hoge Raad ten principale uitspraak doet voordat bij het hof verzet is (c.q. kon worden) gedaan. Ingevolge dit artikel moet verzet dan echter worden ingesteld bij de Hoge Raad “hetgeen geldt als een verzet tegen de (door de Hoge Raad gegeven) beslissing in hoger beroep en leidt tot een nieuwe behandeling in hoger beroep met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad omtrent de rechtspunten heeft beslist”. Deze specifieke regeling tot voortzetting van de appelprocedure op verzet[3] (waarop volgens de Hoge Raad ingevolge art. 353 lid 1 art. 143-148 Rv van overeenkomstige toepassing zijn), moet – zoals Krans in zijn noot onder NJ 2011/422 uiteenzet – niet worden verward met de in art. 425 Rv neergelegde beperking van het rechtsmiddel van verzet in cassatie tegen arresten welke door de Hoge Raad bij verstek worden gewezen, tot die gevallen waarin gronden zijn tot nietigverklaring van de (cassatie)dagvaarding of het beroep was ingesteld na verloop van de wettelijke termijn en het verzet geschiedt innen 14 dagen na de betekening van het arrest.

           

Ondanks deze regelingen van een gesloten stelsel van rechtsmiddelen gaat het nog eens mis. Zo stellen de niet verschenen gedaagden ten onrechte hoger beroep in waar verzet openstond (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013). Ook gaat het in lagere rechtspraak met enige regelmaat over zaken waarin een gedaagde zich in eerste aanleg had gesteld en de rechtbank desondanks abusievelijk bij verstek uitspraak deed. In lijn met HR 15 oktober 1993, NJ 1994/7 verklaarde gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2013 de verschenen gedaagde ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het “verstekvonnis” omdat het hof op grond van een brief van de griffier van de rechtbank aannam dat de gedaagde in eerste aanleg zich had gesteld en de verstekzuivering meebracht dat het eindvonnis moest worden aangemerkt als “op tegenspraak gewezen vonnis” waartegen niet verzet maar appel openstond. Zoals Hof Den Bosch 18 september 2012, NJF 2013/24 in eenzelfde geval oordeelde, is niet de uiterlijke verschijningsvorm van het vonnis beslissend maar hoe dat vonnis diende te zijn uitgesproken.

Anders ligt dit in gevallen waar meerdere gedaagden in eerste aanleg zijn gedagvaard van wie niet alle in de procedure verschijnen, omdat ingevolge art. 140 lid 2 Rv het tussen alle partijen gewezen vonnis (volgens de wet) niet als verstekvonnis heeft te gelden maar meteen wordt beschouwd als “vonnis op tegenspraak”. Omdat in deze gevallen een (mede)gedaagde niet bij verstek is veroordeeld, staat daartegen op grond van art. 143 lid 1 Rv niet verzet open. Krachtens art. 335 lid 1 staat tegen een bij verstek gewezen vonnis beperkt hoger beroep open voor de meeliftende, in appel zich verwerende oorspronkelijk gedaagde, wiens recht op verzet  alsdan komt te vervallen. Op grond van art. 335 lid 2 kan een mede-gedaagde als bedoeld in art. 140 lid 2 Rv hoger beroep instellen mits hij vooraf tegen het stellen van zekerheid aan het vonnis op tegenspraak voldoet, ook al was dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Opmerkelijk is dat art. 335 lid 2 Rv zich ook uitstrekt tot een wel verschenen mede-gedaagde als bedoeld in art. 140 “die het griffierecht niet tijdig heeft voldaan”, nu ondanks het verstek van andere mede-gedaagden het tussen alle partijen gewezen vonnis steeds wordt beschouwd op tegenspraak te zijn gedaan (lid 2). Van zo’n (eind)vonnis staat gewoon hoger beroep open, wat de bepaling van art. 335 lid 2 overbodig maakt. Daarnaast zal bij meerdere gedaagden een geval als bedoeld in art. 335 lid 2 waarin een verschenen mede-gedaagde het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, zich alleen kunnen voordoen als het uitsluitend één mede-gedaagde is en de andere gedaagden verstek laten gaan. Bij meer gedaagden geldt steeds dat op basis van art. 15 Wgbz slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven (art. 111 lid 2, onder l). Wie van de wel verschenen mede-gedaagden geldt als degene “die het griffierecht niet tijdig heeft voldaan” als bedoeld in art. 335 lid 2 Rv, is niet duidelijk. De lacune heeft de wetgever met de meergenoemde Reparatiewet griffierechten burgerlijke zaken (Stb. 2013, 92) proberen opvullen door, vanaf 1 april 2013, in het eerste lid van art. 140 te verduidelijken dat met de gedaagde die in de procedure verschijnt, is bedoeld “de gedaagde die in het geding verschijnt én tijdig het griffierecht heeft voldaan” (MvT, TK 2011-2012, 331908, nr. 3 blz. 10-11). Deze wetswijziging lijkt niet alle door P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt in 2010 gesignaleerde processuele tegenstrijdigheden weg te nemen (Heffing aan de poort, TCR 2010/3, blz. 75):

“(…) Als van meerdere verschenen gedaagden er één niet tijdig het griffierecht betaalt, zal hij appèl moeten instellen (art. 140 lid 2 Rv); of niet? En als van meerdere gedaagden er slechts één verschijnt die niet tijdig betaalt, zal deze verzet moeten doen; of niet?”

Op grond van de nieuwe tekst van het eerste lid van art. 140 wordt bij meerdere gedaagden alleen dan tegen alle partijen een vonnis op tegenspraak geacht te zijn, ingeval het voor allen gezamenlijk verschuldigd griffierecht door een verschenen mede-gedaagde tijdig is voldaan. Alleen bij tijdige betaling van griffierecht staat voor alle mede-gedaagden hoger beroep open; bij niet-tijdige betaling daarvan door de verschenen gedaagde wordt tegen alle gedaagden bij verstek vonnis gewezen en kunnen zij bij dezelfde rechtbank verzet doen (art. 147 lid 2 en 3). Of toch weer niet…?

---

[1] HR 14 december 2012, RvdW 2013/46.

[2] Zie HR 25 juni 2010, NJ 2010/374 waarover nader H.B. Krans onder NJ 2011/422 onder nrs. 3 e.v. met verdere gegevens.

[3] H.B. Krans leidt uit het arrest en onder verwijzing naar de parlementaire toelichting bij de art. 401b en 401c Rv (terecht) af dat in de hier bedoelde gevallen de Hoge Raad de zaak niet verder in cassatie zelf inhoudelijk behandelt, maar dat het verzet noopt tot een (voortgezette) behandeling in hoger beroep na verwijzing naar de vorige “feitelijken rechter ter behandeling van het bij het verzet gevoerde verweer”. Anders dan Krans meent (nr. 9), is in deze gevallen waarin de Hoge Raad voortijdig oordeelt en beslist op een beroep tegen het in hoger beroep bij verstek gewezen arrest, niet opmerkelijk dat het rechtsmiddel van verzet mede is gericht tegen het arrest in cassatie maar dat de Hoge Raad het verzet niet zelf behandelt en daarvoor op de voet van het bepaalde in art. 420 t/m 424 Rv de zaak verwijst naar de vorige rechterlijke instantie ter verdere afdoening.
De Hoge Raad zou niettemin zelf het verzet kunnen behandelen en beslissen in de in art. 421 Rv bedoelde gevallen waarin na vernietiging van het verstekarrest in de verzetprocedure nader feitenonderzoek moet plaatsvinden omtrent een ondergeschikt punt waarover de Hoge Raad op grond van de gedingstukken zelf kan oordelen en een beslissing kan geven. 

Voldoening van griffierecht bij verstek, zuivering en verzet

Art. 139 Rv bepaalt sinds de wetswijziging van 30 september 2010, Stb. 2010, 715 dat als de gedaagde het verschuldigd griffierecht niet tijdig voldoet (art. 3 lid 3 Wgbz) hoewel hem dat bij dagvaarding aangezegd (art. 111 lid 2 onder k Rv), de rechter tegen hem verstek verleent. Dit artikel is op grond van art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. 

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is heffing van griffierechten weliswaar een beperking van het recht op toegang tot de rechter maar niet onverenigbaar met de in art. 6 lid 1 EVRM geregelde vrijheid van toegang tot de rechter omdat deze volgens de rechtspraak van het EHRM niet absoluut is nu aan die vrijheid door de overheid beperkingen mogen worden gesteld die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn ter bereiking van een gerechtvaardigd doel: griffierechten worden geheven ter bestrijding van de voor de overheid aan rechtspraak verbonden kosten en zijn, als het betreft griffierechten voor de hoger beroeps- en cassatie-instantie, tevens als financiële prikkel gericht op het voorkomen van onnodig gebruik van de rechtspraak (zie o.m. HR 8 juli 2011, NJ 2012/168 m.nt. HJS en HR 27 januari 2012, NJ 2012/201; JBPr 2012/37 m.nt. P. Smits).

Het recht op toegang tot dezelfde rechter is voor de verschenen gedaagde tegen wie verstek is verleend vanwege het niet tijdig voldoen van het griffierecht, sinds 2010 geregeld in art. 142 Rv (zuivering van verstek) en art. 147 lid 2 Rv (verzet). Volgens art. 142 vervallen bij zuivering van het verstek door voldoening van het griffierecht de gevolgen van het tegen hem verleende verstek (met uitzondering van de daardoor veroorzaakte kosten). Ter voorkoming van misbruik van procesrecht bepaalt het tweede lid van art. 147 dat de verschenen gedaagde in de verzetprocedure het verschuldigd griffierecht ultimo de eerste roldatum van het verzet moet hebben voldaan bij gebreke waarvan de verzetrechter het verstekvonnis bekrachtigt. Hetzelfde geldt voor de gedaagde tegen wie verstek is verleend wegens het niet verschijnen in het geding, die niet binnen 4 weken na de eerste datum in verzet heeft betaald (art. 147 lid 3; HR 29 april 2011, NJ 2011/192).[1] In de verzetprocedure wordt van de oorspronkelijk eiser niet griffierecht geheven (art. 4 lid 1 sub c Wgbz).

Voor de al of niet verschenen gedaagde kunnen in verzet, net als in appel en cassatie, goede redenen bestaan waarom het verschuldigd griffierecht niet alsnog tijdig wordt voldaan. Daarvoor stelt art. 147 lid 4 de mogelijkheid open een beroep te doen op de hardheidsclausule als bedoeld in art. 127a, derde en vierde lid, Rv. Daarop zal de verzettende gedaagde/opposant zelf een beroep kunnen doen maar daartoe zal gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad de verzetrechter, ambtshalve, gelegenheid moet bieden (vgl. HR 10 februari 2012, NJ 2012/230). In lijn daarmee heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 22 februari 2012, Prg. 2012/160 terecht op de voet van art. 147 lid 3 een gedaagde tegen wie verstek was verleend wegens het niet verschijnen in het geding, na verstrijken van de betalingstermijn eerst in de gelegenheid gesteld bij beknopte akte zich (alsnog) uit te laten over de niet-tijdige betaling van het griffierecht en/of een beroep te doen op de hardheidsclausule, alvorens het verstekvonnis te bekrachtigen (art. 147 lid 2 tweede volzin). Dat de bekrachtiging meebrengt dat het verstek-vonnis kracht van gewijsde verkrijgt omdat tot verval van instantie moet worden geoordeeld zoals de rechtbank aannam (zie ook Rb Rotterdam 29 augustus 2012, Prg. 2012/315), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van art. 127a lid 2 ontslaat de rechter de gedaagde van instantie (met veroordeling van de eiser in de proceskosten) indien de oorspronkelijk eiser het door hem verschuldigd griffierecht niet tijdig heeft voldaan. Deze bepaling en de daarmee door de wet(gever) opgelegde sanctie van ontslag van instantie is niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 147 lid 4 voor het geval de verzettende gedaagde niet tijdig zijn griffierecht heeft voldaan. In die gevallen bepaalt de wet uitsluitend als sanctie dat de rechter in de verzetprocedure het verstekvonnis bekrachtigt. Nu het gewone rechtsmiddel van verzet is aangewend en het verstekvonnis in verzet is bekrachtigd, kan niet meer worden gesproken van een veroordeling bij verstek waartegen geen hoger beroep openstaat (art. 335 lid 1 Rv). Volgens de toelichting bij art. 147 lid 2 Rv zal verzet tegen het verstekvonnis niet “slagen” indien griffierecht niet alsnog tijdig is voldaan (MvT, TK 2008-2009, 31 758, nr. 3, blz. 18). Voor zover de wet niet anders bepaalt, staat tegen het bekrachtigd verstekvonnis hoger beroep open en gaat dat pas in kracht van gewijsde als daarvan niet of tevergeefs beroep is ingesteld. 

       Dat na zo’n mislukte tegenspraak in de verzetprocedure volgens de wet geen verval of ontslag van instantie plaatsvindt, volgt niet alleen uit het systeem der wet en het daarin neergelegde gesloten stelsel van rechtsmiddelen, maar strookt met doel en strekking van het rechtsmiddel van verzet om schending van het verdedigings- en gelijkheidsbeginsel te herstellen door ten overstaan van de rechter in dezelfde instantie de niet-verschenen gedaagde (alsnog) gebruik te laten maken van zijn in art. 6 EVRM gewaarborgd fundamenteel recht op hoor en wederhoor. Door in verzet niet tijdig het griffierecht te voldoen, is de kans op tegenspraak en gelegenheid voor de alsnog verschenen gedaagde om voor hetzelfde gerecht verweer te voeren, vervallen. Indachtig het doel van hoger beroep zal hij deze omissie alsdan in appel kunnen herstellen. 

Ontwikkelingen rond de regeling van het griffierecht en verstekzaken in het geding in cassatie verdienen hier, ten slotte, afzonderlijke vermelding. Art. 111 lid 2 Rv schrijft een aantal aanzeggingen voor die de aanlegger van een zaak in een exploot van het geding inleidende dagvaarding onder meer dient te vermelden, zoals de vertegenwoordiging door een gemachtigde of een procesadvocaat (onder g en h), de gevolgen die intreden als de gedaagde niet in rechte verschijnt (onder i; art. 139) of als een mede-gedaagde niet verschijnt (onder j; art. 140), alsmede de verschuldigdheid van griffierecht bij hun verschijning in de procedure (onder i, k en l). De bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing in hoger beroep (art. 353 lid 1) en, met uitzondering van onderdeel i, in cassatie (art. 407 lid 2). Art. 407 lid 2 (oud) voegde hier – tot 1 april 2013 – aan toe dat in aanvulling op art. 111 lid 2 het exploot van cassatiedagvaarding ook de gevolgen van niet-tijdige betaling van het griffierecht moest vermelden, waaronder het gevolg van art. 411 lid 1 tweede volzin (oud) dat het “recht om in cassatie te komen” van de verweerder verviel indien hij griffierecht niet tijdig zou voldoen. Sinds de wetswijziging van 2010 was onduidelijk welke sanctie stond op niet-naleving van de hiervoor bedoelde voorschriften van art. 407 lid 2 en 411 lid 1 (oud). 

       In HR 29 april 2011, NJ 2011/193 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat dit een gebrek oplevert dat onderworpen is aan de sanctie van art. 120 lid 1 Rv welke bepaling van overeenkomstige toepassing is (art. 418a), en dat niet-inachtneming van art. 407 lid 2 (oud) met nietigheid is bedreigd, wat met zich brengt dat ingevolge art. 120 lid 1 geen verstek kan worden verleend en dat de verweerder op de voet van art. 120 lid 2 bij herstelexploot voor een nieuwe roldatum moet worden opgeroepen. In HR 5 oktober 2012, NJ 2012/572 is hieraan echter toegevoegd dat onjuiste vermelding van gevolgen van niet-tijdige betaling van griffierecht in het exploot van cassatiedagvaarding: (naast het in art. 411 lid 1 genoemde gevolg) dat de rechter tegen de niet-verschenen verweerder verstek verleent en het door de verweer in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing zou blijven, niet een met nietigheid bedreigd gebrek oplevert omdat op grond van het bepaalde in art. 407 lid 2 en art. 111 lid 2, onderdeel i, (oud) Rv deze in art. 139 genoemde sancties in het geding in cassatie niet van toepassing zijn. Ondanks deze onjuiste vermelding verleende de Hoge Raad verstek tegen de niet-verschenen verweerder.

Met inwerkingtreding van de eerdergenoemde Reparatiewet griffierechten burgerlijke zaken (Stb. 2013, 92) is het bepaalde in art. 411 lid 1 Rv vanaf 1 april 2013, voor wat betreft de in het exploot van cassatiedagvaarding vereiste aanzeggingen van rechtsgevolgen van een niet-tijdige betaling van het griffierecht door de verschenen verweerder, in die zin gewijzigd dat alsdan “niet slechts het recht om in cassatie te komen (…) maar ook het recht om verweer in cassatie te voeren” vervalt (MvT, TK 2011-2012, 33 108, nr. 3 blz. 12, art. II onderdeel I). Ook onder het sinds 1 april jl. geldende recht zal volgens de rechtspraak van de Hoge Raad de niet-inachtneming van het bepaalde in art. 407 lid 2 jo. art. 411 lid 1, laatste zinsnede, een met (relatieve) nietigheid bedreigd gebrek zijn dat op de voet van art. 120 Rv kan worden hersteld. Hernieuwde aanzegging van die voor de verweerder in cassatie verstrekkende rechtsgevolgen moet eerst bij herstelexploot plaatsvinden, alvorens tegen hem verstek kan worden verleend.

---

[1] Abusievelijk verwees art. 147 lid 3 (oud) Rv. tot 1 april 2013 voor de termijn waarbinnen het griffierecht moet zijn betaald naar het tweede lid van art. 3 (oud) Wgbz. Met de inwerkingtreding van de Reparatiewet griffierechten burgerlijke zaken van 7 maart 2013, Stb. 2013/92 is per die datum deze fout hersteld en wordt nu verwezen naar art. 3 lid 3 Wgbz (MvT, TK 2011-2012, 33 108, nr. 3 blz. 11 bij art. II onderdeel D).

Hoor en wederhoor als fundamenteel beginsel bij verstek en verzet

Art. 130 lid 3 Rv bepaalt dat als een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij is uitgesloten, tenzij deze verandering of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet-verschenen partij kenbaar is gemaakt. In zijn rechtspraak onder het vóór 2002 geldende recht heeft de Hoge Raad de aan deze, aan art. 134 lid 4 (oud) Rv. ontleende, bepaling ten grondslag liggende gedachte aldus omschreven dat moet worden vermeden dat een gedaagde of geïntimeerde “tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het gevorderd is”, redenen waarom deze bepaling restrictief moest worden toegepast en in zulke gevallen een eisverandering of -vermeerdering ten aanzien van de niet-verschenen (mede)gedaagden en geïntimeerden buiten beschouwing moesten worden gelaten (HR 6 oktober 2000, NJ 2001/167 en HR 1 maart 2002, NJ 2003/355 m.nt. HJS). 

Onder het sinds 2002 geldend recht heeft de Hoge Raad die rechtspraak herhaald; de wetgever beoogde met de bepaling van art. 130 lid 3 Rv geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het voordien geldende recht (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 322-323). Volgens HR 16 december 2011, NJ 2013/24 m.nt. HJS beschermt deze bepaling, die in art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, de niet-verschenen geïntimeerde en oorspronkelijke gedaagde alleen tegen de verandering en vermeerdering van de eis van de appellant en oorspronkelijke eiser “omdat de gedaagde niet onkundig behoort te zijn van hetgeen waartoe hij jegens de eiser kan worden veroordeeld”. 

De rechtsbescherming,  die voortvloeit uit het fundamenteel beginsel van hoor en wederhoor zoals nader uitgewerkt in het in art. 19 Rv neergelegde verdedigings- en gelijkheidsbeginsel, gaat niet zover dat in appel de oorspronkelijk eiser als appellant bij verstek in het geheel niet zijn vordering kan wijzigen. Zoals Snijders in zijn noot onder NJ 2013/24 opmerkt, ziet art. 130 lid 3 Rv op verandering en vermeerdering van de oorspronkelijke eis in eerste aanleg (zoals de verhoging van gevorderde schadevergoeding) maar geldt deze beperking niet voor een verandering of vermeerdering van hetgeen in appel wordt gevorderd ten aanzien van de beroepen uitspraak (zoals de uitbreiding van het hoger beroep tegen een tussenvonnis waarop het bestreden eindvonnis voortbouwt). Anders dan A-G mr. Wesseling-van Gent (CPG nrs. 2.12-2.13), ziet de Hoge Raad geen reden “en het contradictoir beginsel dwingt ook niet ertoe” om de rechtsbescherming van de niet-verschenen geïntimeerde zich mede te laten uitstrekken tot een uitbreiding in de memorie van grieven van het bereik van de eis tot vernietiging van het vonnis waarvan appel is ingesteld

“omdat de wederpartij van de appellant in beginsel ervan [dient] uit te gaan dat de omlijning van het hoger beroep eerst bij de memorie van grieven haar definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die memorie tegen elk onderdeel van het vonnis grieven te richten. (…) Slechts voor zover de grieven een niet uit de appeldagvaarding kenbare veran-dering of vermeerdering van de vordering inhouden dienen zij op de voet van art. 353 lid 1 in verbinding met art. 130 lid 3 Rv aan de niet verschenen geïntimeerde te worden betekend”.

Hier lijkt de Hoge Raad niet toepassing te gegeven aan het in de jurisprudentie ontwikkelde vereiste dat grieven behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht en de appellant aan de wederpartij en aan de appelrechter in de met redenen omklede conclusie van eis kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert maar ook wat de grondslag van zijn vordering is zodat de wederpartij ook in hoger beroep weet waartegen zij zich moet verweren (o.m. HR 24 april 1981, NJ 1981/495 en HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6231, RvdW 2009/275). 

    Gezien de context van het overwogene lijkt de Hoge Raad hiervoor het oog te hebben gehad op het kenbaarheidsvereiste van art. 130 lid 3 Rv dat betrekking heeft op een verandering of vermeerdering van (de grondslag van) de vordering van de oorspronkelijke eiser die appellant ingevolge art. 130 lid 3 (353 lid 1) zo’n wijziging van de oorspronkelijke eis bij grieven ook bij exploot kenbaar moet maken aan niet-verschenen geïntimeerde/oorspronkelijke gedaagde. Zie in die zin ook bijv. Hof Amsterdam 8 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7809. Achterliggende gedachte bij deze uitspraak zal (kunnen) zijn geweest dat de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel voor de oorspronkelijke gedaagde kan meebrengen dat hij als geïntimeerde in appel geen verweer hoeft te voeren en verstek kan laten gaan omdat de appelrechter binnen het door de grieven ontsloten gebied alle stellingen en verweren die hij in eerste aanleg tegen de oorspronkelijke vordering(en) had aangevoerd en die onbesproken zijn gebleven of door de rechtbank zijn behandeld en verworpen, opnieuw moet behandelen als deze door het slagen van één of meer grieven weer actueel worden (HR 30 januari 2009, NJ 2009/81). 

De oorspronkelijke gedaagde mag, in beginsel, ervan uitgaan dat de appelrechter zijn stellingen en verweren die alsnog of opnieuw relevant zijn, ambtshalve in zijn oordeel zal betrekken (HR 24 maart 2006, NJ 2007/115), dus ook indien de oorspronkelijke gedaagde in appel niet verschijnt (HR 13 november 1998, NJ 1999/133). Dit laatste geldt niet zonder meer bij een toepassing van het bepaalde van art. 25 Rv in het geding in eerste aanleg. Zoals de rechtbank Den Bosch in haar vonnis van 16 november 2011, NJF 2012/219 heeft geoordeeld, kan het fundamenteel beginsel van hoor en wederhoor zich verzetten tegen aanvulling van rechtsgronden op basis van ter comparitie voor het eerst door de oorspronkelijke eiser aangevoerde nieuwe feiten. Niet zozeer omdat de oorspronkelijk gedaagde niet in het geding is verschenen “en hij dus niet met deze feiten bekend is”, maar omdat de rechter de rechtsgronden alleen dan ambtshalve moet aanvullen als hetgeen partijen, over en weer, in de procedure naar voren hebben gebracht daarvoor het feitelijke kader schept (vaste rechtspraak; zie o.m. HR 1 november 1006, NJ 1997/117). Als de rechter op grond van door de oorspronkelijke eiser overgelegde stukken tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de niet-verschenen gedaagde bekend is met het ter comparitie aangevuld feitelijk kader, zal de rechter op de voet van art. 139 Rv. de bij het geding inleidende dagvaarding ingestelde vordering mogen (of zelfs moeten) toewijzen onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, tenzij deze vordering hem ook op deze rechtsgrond “onrechtmatig of ongegrond” voorkomt. Zo niet, dan kan de niet-verschenen gedaagde in verzet tegen het verstekvonnis bij dezelfde rechtbank de op ambtshalve aangevulde rechtsgronden gefundeerde veroordeling bestrijden.

Zoals de Hoge Raad in ander verband heeft benadrukt in HR 9 november 2012, NJ 2012/637 (ambtshalve opvragen door de appelrechter van een proces-verbaal van de rechtbank) is de grondslag van het, in art. 6 EVRM gewaarborgde en in art. 19 Rv neergelegde, fundamentele recht van procespartijen op hoor en wederhoor (mede) het vertrouwen van rechtzoekenden in het goed functioneren van de (overheids)rechtspraak, en volgt daaruit dat het in beginsel niet van belang is of en in welke mate gegevens en bescheiden waarvan een partij geen kennis had kunnen nemen, nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Door aanwezigheid van de verzetprocedure kunnen bij verstek gedane ingrijpende beslissingen welke een zodanig processueel verzuim opleveren dat rechtstreeks de toegang tot de overheidsrechtspraak raakt, volgens nationaal procesrecht bij dezelfde rechter binnen de rechterlijke kolom worden hersteld, en worden zo schendingen van de uit art. 6 EVRM voortvloeiende eisen van een behoorlijke proces(gang) voorkomen. Zie aldus in een geval waarin de verzetprocedure ontbreekt: HR 27 mei 2011, NJ 2012/625 waar de Hoge Raad een met schending van het beginsel van hoor en wederhoor gegeven beslissing tot verval van instantie herstelde[1] onder openstelling van hoger beroep door verlenging van de appeltermijn (met twee weken)[2] omdat die beslissing op de voet van art. 27 Fw was genomen zonder behoorlijke oproeping van de curator in het faillissement van de gedaagde.

---

[1] Vaste rechtspraak sinds EHRM 26 oktober 1984, NJ 1988/744 rov. 33: “Inderdaad bestaat de mogelijkheid dat een hogere of de hoogste rechterlijke instantie in bepaalde omstandigheden de oorspronkelijke schending van een van de bepalingen van het verdrag herstelt; dit is dan ook de reden van de regel betreffende de uitputting van de nationale rechtsmiddelen, bepaald bij art. 26”, met verdere verwijzingen.

[2] Vaste rechtspraak: zie in deze zin in de verzoekschriftprocedure o.m. HR 27 mei 2011, NJ 2012/626. Zie voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod bij schending van het beginsel van hoor en wederhoor o.m. HR 15 april 2011, NJ 2011/177.

Misbruik van procesrecht in burgerlijke zaken; alleen een rechtvaardig doel heiligt de middelen

bron: bundel van het Wetenschappelijk Bureau bij de Hoge Raad ter gelegenheid van zijn 25-jarig bestaan (getiteld: WB der Nederlanden), Nijmegen 2003, blz. 71-84

Menno Bruning

Misbruik van procesrecht in burgerlijke zaken;

alleen een rechtvaardig doel heiligt de middelen

‘Interesse ist die unerläβliche Voraussetzung einer jeden Handlung – ein Handeln ohne Interesse ist ein eben solches Unding als ein Handeln ohne Zweck (…).’[1]

 

1    Inleiding

In een langslepend geschil tussen voormalige zakenpartners en hun familieleden over het stranden van een samenwerkingsverband heeft de rechtbank te Almelo in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 14 augustus 2002, NJ 2002, 491 een opmerkelijke uitspraak gedaan. Het was één van vele gerechtelijke procedures. De daar gedaagde partijen hadden in reconventie gevorderd om de eisers te bevelen direct of indirect, alleen of met anderen, geen juridische procedures meer tegen hen aan te spannen, op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft deze vordering tot het staken van de zogenoemde ‘juridische stalking’ toegewezen omdat, kort gezegd, voortgezet procederen in nieuw aan te brengen zaken misbruik zou opleveren van de in de wet opengestelde rechtsmiddelen en een onevenredige verhouding zou bestaan tussen het daarmee gediende belang van de eisers en de belangen van de gedaagden.

            Juridische stalking is niet een gangbaar begrip, maar zal de lading dekken van het rechtsgevoel van diegenen die door proceslustige wederpartijen voortdurend in gerechtelijke procedures voor de overheidsrechter worden betrokken. Dit laat zich niet zelden zien in de meer principiële zaken over personen- en familierecht waarin de emotionele overwegingen kunnen meespelen bij het voeren van een proces voor de burgerlijke rechter (de alimentatiegeschillen en zaken over omgangsregelingen), maar ook in handelsconflicten waar concurrenten elkaar stelselmatig bestoken met procedures uit overwegingen van louter commerciële aard (publiciteit). In dergelijke gevallen doet zich het dilemma gevoelen of de gang naar de rechter in burgerlijke zaken steeds behoort open te staan en wanneer deze faciliteit wordt misbruikt.

            Als ik het goed zie, dan heeft de burgerlijke rechter in Nederland niet eerder een procedeerverbod uitgesproken.[2] Vorderingen tot een voortijdige beëindiging van aanhangige procedures zoals door de intrekking van een aangewend rechtsmiddel[3] worden daarentegen nog niet toegewezen. De beslissing van de rechtbank Almelo over een verder gebruik van de middelen tot handhaving van burgerlijke rechten en bevoegdheden uit het burgerlijk procesrecht is onder de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk. De hier geslaakte noodkreet – ‘En nu is het afgelopen!’ – staat niet op zich, maar ligt in de lijn van de zoektocht die de afgelopen eeuw in de Nederlandse doctrine plaatsvindt naar het antwoord op de vraag in welke gevallen misbruik van procesrecht wordt gemaakt en wat de gevolgen ervan behoren te zijn.[4]

            Waar vóór 1919 de wetstoepassing geschiedde ‘naar de letter’, beoordeelde de burgerlijke rechter het gebruik van de middelen tot handhaving van rechten, naast de toen bekende rechtsbeginselen en adagia zoals ‘point d’intérèt, point d’action’,[5] vooral naar het doel waarvoor de middelen waren verleend.[6] Met veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 56 oud Rv.[7] meende men toen een nodeloos en oneigenlijk gebruik (misbruik) van procesrecht voldoende te kunnen sanctioneren.[8] Sinds Lindenbaum-Cohen[9] wordt ook de uitoefening van processuele bevoegdheden aan de hand van de ongeschreven normen in het maatschappelijke verkeer getoetst. In de rechtspraak vanaf 1919 is de invloed van redelijkheid en billijkheid zichtbaar. Deze rechtsontwikkeling heeft de Hoge Raad pas in 1927 bekrachtigd in een geval waar bij de executie van een onroerend goed door de eerste hypotheekhouder de volgende hypotheekhouders royement weigerden hoewel het zeker was dat zij niets zouden krijgen, enkel en alleen om de eerste hypotheekhouder te dwingen een rang-regeling uit te lokken en hem zo nodeloos op kosten te jagen. Naar het oordeel van de Hoge Raad maakten deze hypotheekhouders een ‘onnodig en onredelijk gebruik’ van hun rechten.[10] Volgens annotator Paul Scholten is toen een einde gemaakt aan een ‘bedenkelijke practijk’ door erkenning dat ‘een recht kan worden misbruikt’. Kort daarna heeft de Hoge Raad zich expliciet uitgesproken over rechtsmisbruik in diverse gevallen waar schuldeisers zonder ‘eenig redelijk belang’ het faillissement van hun schuldenaar aanvroegen.[11] een schuldeiser mag dit rechtsmiddel uitsluitend gebruiken ter bescherming van zijn rechtmatige belangen.[12] Meijers merkte onder het arrest van 1928 op dat, anders dan in de Duitse wetgeving,[13] de Hoge Raad voor rechtsmisbruik niet een bijzonder oogmerk van de handelende verlangt maar het handelen zonder enig redelijk belang reeds als misbruik beschouwt.[14] In zijn latere rechtspraak werd evenwel vanaf 1959 het bijzonder oogmerk van de handelende ook bepalend in de zin als aangegeven in § 226 BGB[15] en vervolgens door de toevoeging van het evenredigheidscriterium in 1970.[16]

            Procesrechtsmisbruik heeft in de vorige eeuw veel aandacht gekregen.[17] Van een duidelijke en een onbetwiste leer van misbruik van procesrecht is lange tijd geen sprake geweest. Rodenburg heeft de problematiek in 1985 in kaart gebracht in het licht van de voorgestelde misbruikbepalingen in het huidige artikel 3:13 BW.[18] Na 1992 hebben de criteria in artikel 3:13 lid 2, via de schakelbepaling artikel 3:15, ook in het burgerlijk procesrecht in diverse misbruiksituaties toepassing gevonden. De laatste tijd geniet het leerstuk procesrechtsmisbruik nationaal en supranationaal een ruime belangstelling. Naast de internationale studie naar de wereldwijde ‘crisis’ in civiele rechtspleging[19] verscheen in 1999 een belangwekkend rechtsvergelijkend onderzoek naar misbruik van procesrecht.[20] Hier te lande hebben Van der Wiel en Van der Kwaak[21] recent voor de sanctionering ervan aandacht gevraagd en hebben Asser, Vranken en Groen in hun Interimrapport voor fundamentele herbezinning[22] grenzen van het processueel toelaatbare aangewezen. Ook de Hoge Raad lijkt vaker te moeten beslissen over de betamelijkheid van de wijze waarop de bevoegdheden van procesrecht worden uitgeoefend.[23]

            Deze bijdrage gaat over de wijze waarop in het burgerlijk procesrecht met misbruik wordt omgegaan. Na een schets van het ‘strijdtoneel’ waar gedingvoerende partijen ten overstaan van de overheidsrechter processuele bevoegdheden uitoefenen en een analyse van het positieve recht en de jurisprudentie van de Hoge Raad, wordt aan het slot bekeken of en, zo ja, hoe juridische stalking kan worden tegengegaan.

2    De toegang tot de rechter en de regulatieve functie van zijn procesrecht

In artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens is het recht op een civiel proces, met de beginselen van een behoorlijke rechtspleging, neergelegd. Sinds het Golder-arrest uit 1975[24] is het vaste rechtspraak van het Europese Hof dat een civiele aanspraak in beginsel steeds ter beoordeling behoort te kunnen worden voorgelegd aan een rechterlijk college: een ieder heeft het recht op een civiel proces en op de mogelijkheid om in een procedure door de rechter te worden gehoord.[25] Het fundamentele recht op toegang tot de rechter is niet een absoluut recht en kan, onder door het Hof gestelde voorwaarden,[26] worden uitgesloten of gereguleerd.[27]

            De rechterlijke macht wordt als een orgaan van het staatsgezag opgedragen in onze samenleving te waken voor de bescherming en de handhaving van de aan het objectieve recht ontleende burgerlijke rechten en plichten (art. 112 lid 1 Grw.).[28] De mogelijkheid om de tussenkomst van de rechter in te roepen wordt aangemerkt als ‘sluitstuk’ van het rechtssysteem dat eigenrichting en geweld door rechtsgenoten onderling ter beslechting van hun rechtsgeschillen beoogt uit te bannen. Het voeren van een civiel proces ziet men veelal als laatste redmiddel (ultimum remedium).[29] Inzet van een procedure op tegenspraak is berechting, bij een de partijen bindende beslissing, van de materiële rechtsbetrekking in geschil. In het civiele proces behoort sprake te zijn van een kader voor een effectieve beslechting van de rechtsstrijd over een ‘burgerlijke rechtsbetrekking’ tussen partijen, die elkaars gelijkwaardigen zijn.[30] Tegen deze achtergrond is de primaire functie van burgerlijk procesrecht het bieden van een normatief kader.

Regulering van de ‘autonomie’ van gedingvoerende partijen

Uitgangspunt in ons privaatrechtelijk systeem is dat het elke rechthebbende vrij staat aan het objectieve recht ontleende bevoegdheden uit te oefenen ter verwezenlijking van de burgerlijke rechten, tenzij dit de rechten en belangen van een ander schaadt. In het burgerlijk procesrecht neemt men, mede in het licht van artikel 6 EVRM, nog steeds algemeen aan dat het initiatief tot het voeren van een civiele procedure, tot de voortijdige beëindiging daarvan en tot de voortzetting bij andere (hogere) rechters ligt bij de gedingvoerende partijen. Hun ‘partijautonomie’ strekt zich ook uit tot het bepalen van de inhoud en de omvang van de rechtsstrijd in een bepaalde instantie.[31]

            In privaatrechtelijke regelgeving wordt partijautonomie – ofwel: de vrijheid tot het verrichten van feitelijke en rechtshandelingen – aan banden gelegd door de gebiedende/verbiedende voorschriften en richting gegeven door de veroorlovende voorschriften. Eerstgenoemde voorschriften bevatten de rechtsplichten en wijzen de rechtens te respecteren belangen aan die de daarin bedoelde rechtsnormen beogen te beschermen, te weten specifieke belangen of het algemene maatschappelijke belang bij behoorlijke rechtsbedeling. De veroorlovende voorschriften geven aan in welke gevallen een rechthebbende bevoegd is om voor zijn eigen belangen of voor die van een ander bepaalde handelingen te verrichten.[32]

            Het burgerlijk procesrecht is er ter realisering van aan het burgerlijke recht ontleende materiële aanspraken van rechthebbenden van wie de belangen botsen.[33] Naast ‘procesregels’ van formeel procesrecht bevat het privaatrecht bepalingen van materieel procesrecht (actiënrecht): voorschriften betreffende de rechtsmiddelen tot handhaving van rechten, waaronder de verweermiddelen, de middelen tot bewaring van recht, executiemiddelen, het bewijsrecht en de rechtskracht van een uitspraak.[34] De procedurele voorschriften hebben ten doel om het partijdebat en de procesorde te regelen. De vormvoorschriften hebben regulatieve werking ten aanzien van de wijze waarop de rechter bij middelen uit het actiënrecht behoort te worden aangeroepen, zijn van openbare orde en dienen zo het algemeen belang. De rechter moet naleving daarvan ambtshalve vaststellen. Bij de regels van formeel procesrecht is gewoonlijk op voorhand rekening gehouden met mogelijke misbruiksituaties als het rauwelijks instellen van een procedure,[35] het te laat overleggen van relevante informatie,[36] het traineren van de procesgang door het steeds uitstellen van een proceshandeling[37] of het tussentijds gebruik van een beroepsmogelijkheid.[38] Niet-naleving van wettelijke vormvoorschriften wordt meestal bestraft met de nietigheid van de proceshandeling of de niet-ontvankelijkheid van de aanlegger. De eerste sanctie blijft uit als belangen van een ander niet worden geschaad of, anders gezegd, waar de positie van die ander in de procedure niet is benadeeld.[39] De tweede sanctie blijft buiten toepassing als het belang van de eiser zwaarder weegt dan het met de procesregels te dienen belang.[40] De vooronderstelde misbruiksituatie die formeel procesrecht beoogt te voorkomen, kan na een afweging van de belangen van alle betrokkenen onder omstandigheden worden gedoogd op de grond dat de eisen van een goede procesorde en behoorlijke rechtspleging zich daartegen niet verzetten. Het in beginsel niet-geoorloofde gebruik vindt zijn rechtvaardiging in deze gevallen niet in het door de partij beoogde doel, maar in de dienende functie van het burgerlijk procesrecht: effectieve berechting van de materiële rechtsbetrekking in geschil.[41]

            Binnen de door al deze rechtsnormen getrokken objectieve grenzen zijn de gedingvoerende partijen vrij om hun bevoegdheden van procesrecht uit te oefenen.[42] Het burgerlijk procesrecht bepaalt voor de strijdende partijen zo het ‘keurslijf’ van normen waarin zij zich gedurende een gerechtelijke procedure behoren te gedragen. Daarnaast zullen zij acht moeten slaan op de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 BW), de geschreven en ongeschreven rechtsnormen in artikel 6:162[43] alsmede de eisen van een goede procesorde tegen de achtergrond van de beginselen van behoorlijke rechtspleging (art. 6 EVRM).[44] Een zekere procestactiek is binnen dit normatieve kader niet uitgesloten zolang de gekozen tactiek niet ongeoorloofd is ten opzichte van (de gerechtvaardigde belangen van) de andere procesdeelnemers.[45]

3    Misbruik van procesrecht: géén belang of oog voor andermans belangen

In aanvulling op de waarborgen in het formeel procesrecht tegen ongerechtvaardigd gebruik van middelen tot handhaving van burgerlijke rechten wordt de nodeloze en oneigenlijke uitoefening van bevoegdheden in een civiel proces gesanctioneerd door toepassing van de artikelen 3:13 (rechtsmisbruik) en 3:303 (belangvereiste) BW, door de doorwerking van de eisen van redelijkheid en billijkheid of (ongeschreven) zorgvuldigheidsnormen alsmede door de eisen van een goede procesorde.[46] Of in de woorden van R.J. Polak in 1941: ‘binnen deze geheiligde sfeer dienen derhalve strenger normen van betamelijkheid te gelden dan die, welke in het maatschappelijk verkeer gesteld moeten worden’.[47] Een zelfde systeem is te vinden in, bijvoorbeeld, het Duitse procesrecht waar de ongeschreven rechtsnormen ‘Treu und Glauben’ als bedoeld in §§ 157 en 242 BGB naast het ‘Schikaneverbot’ in § 226 BGB aanvullend werken wanneer bijzondere regels van formeel procesrecht over de toelaatbaarheid van bepaalde proceshandelingen ontbreken.[48]

            Zoals onder het oude BW werd aangenomen voor het verbintenissenrecht,[49] behoren rechthebbenden thans in het algemeen bij de uitoefening van bevoegdheden die hen voor verwezenlijking van burgerlijke rechten ter beschikking staan, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de ander. Daarnaast behoren zij de belangen van de maatschappij in acht te nemen. Deze ongeschreven rechtsplicht tot een zorgvuldig handelen[50] volgt niet alleen uit artikel 6:162 BW of, meer concreet, artikel 6:2 lid 1 BW dat voorschrijft dat schuldeisers en schuldenaren verplicht zijn om zich tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar is ook te vinden in de bepaling(en) van artikel 3:13 en 3:303 BW.

            Bij het vaststellen van misbruik van bevoegdheid moet de rechter op grond van artikel 3:13 letten op alle belangen die bij het geval betrokken zijn, waaronder de belangen van derden die men schaadt.[51] Toepassing van de misbruikcriteria uit het tweede lid impliceert toetsing van de bovenbedoelde zorgplicht. Bij uitoefening van een processuele bevoegdheid a. met geen ander doel dan de ander te schaden, b. met een ander doel dan waarvoor zij zijn verleend of c. waartoe men in redelijkheid niet had kunnen komen, worden immers gerechtvaardigde belangen van de andere procesdeelnemer met de voeten getreden. Een zelfde gedachte ligt ten grondslag aan de algemene bepaling in artikel 3:303: zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.[52] Bij de vraag of een eiser een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn rechtsvordering,[53] gaat het er ook om of de gerechtvaardigde belangen van gedaagde niet onnodig en onredelijk worden geschaad. Ter voorkoming van een nodeloos gebruik moet de rechter nagaan of eiser enig belang bij de rechtsvordering heeft en of dit voldoende is om een procedure voor deze rechter te rechtvaardigen. De wetgever heeft in art. 3:303 een evenredigheidscriterium geïntroduceerd, waarbij het niet alleen gaat om een afweging van de belangen van procesdeelnemers maar bovendien om de ‘eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen’ waarop de overheidsrechter ambtshalve moet letten. Waar de misbruikcriteria van artikel 3:13 leiden tot het oordeel dat de partij bij haar proceshandeling rechtens niet een in redelijkheid te respecteren belang heeft, moet de bepaling worden gezien als toepassing van het belangvereiste in artikel 3:303.[54] Omgekeerd kán artikel 3:303 niet een toepassing van artikel 3:13 vormen,[55] niet de ontzegging van misbruik van procesrecht maar het vereiste van voldoende materieel c.q. processueel belang[56] maakt een procedure voor de burgerlijke rechter tot een ‘ultimum remedium’.[57] Het belangvereiste van art. 3:303 BW behoort niettemin met terughoudendheid te worden toegepast.[58] In het algemeen wordt er voldoende belang verondersteld.[59] Slechts bij uitzondering moet de eiser dit bewijzen.[60] Het ontbreken van elk (rechts)belang zal om die reden niet spoedig mogen worden aangenomen.[61]

Ook in een rechtsstrijd behoren partijen zich jegens elkaar zorgvuldig te gedragen

Asser, Vranken en Groen wijzen in de lijn met het bovenstaande terecht op de mede-verantwoordelijkheid van partijen voor een goed procesverloop ten overstaan van de rechter.[62] Gedrag, rechten en plichten van de strijdende partijen worden hun inziens buiten rechte – de ‘voorfase’ – bepaald door de algemene maatschappelijke norm dat partijen rekening moeten houden met elkaars belangen bij beëindiging van het geschil.[63] Deze ongeschreven rechtsnorm is echter niet beperkt tot de voorfase, maar geldt in het burgerlijk procesrecht algemeen. In zijn rechtspraak van de afgelopen vijfentwintig jaar heeft de Hoge Raad over misbruik van processuele bevoegdheid op diverse wijzen beslist. De rechtspraak leert dat de Hoge Raad bij beoordeling van procesrechtsmisbruik onderscheid maakt tussen drie stadia van een rechtsgeschil.[64] Misbruiksituaties kunnen preventief dan wel repressief worden gesanctioneerd.[65]

            In de voorbereidende fase, waar partijen standpunt bepalen en stellingen betrekken, wordt het strijdperk van een mogelijk proces afgetast en proberen zij hun kansen te vergroten door gebruik te maken van de in de wet beschikbare middelen met een voorlopig karakter. Uit de recente rechtspraak van de Hoge Raad blijkt, dat misbruik van bewijsmiddelen als voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht preventief wordt gesanctioneerd door toepassing van criteria uit artikel 3:13 lid 2.[66] Het in kort geding opnieuw eisen van voorlopige voorzieningen op gelijke gronden kan misbruik van procesrecht opleveren en wordt dan preventief bestraft door niet-ontvankelijkverklaring van de aanlegger.[67] De Hoge Raad lijkt hier artikel 3:303 toe te passen: een eiser heeft alleen dan voldoende belang om hernieuwde behandeling te rechtvaardigen als in het tweede kort geding nieuwe gronden worden aangevoerd. Ook het gedrag van een schuldeiser tegenover een schuldenaar in deze voorfase kan evenwel leiden tot de ontzegging van een ingestelde rechtsvordering op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 248 lid 2). Terwijl vóór 1992 het te lang wachten met het instellen – of vervolgen – van een procedure ookwel werd gezien als misbruik van procesrecht dan wel strijd met de goede procesorde,[68] is thans sprake van rechtsverwerking als de eiser zich gedraagt op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Enkel tijdsverloop of louter stilzitten is niet voldoende. Als gevolg van bijzondere omstandigheden moet bij de gedaagde het gerechtvaardigde vertrouwen zijn gewekt, dat de eiser zijn aanspraak niet geldend zou maken dan wel moet de positie van de gedaagde onredelijk worden benadeeld of verzwaard wanneer deze aanspraak alsnog geldend wordt gemaakt.[69] Standaardvoorbeeld is het geval waar de bewijspositie van de gedaagde nadeliger wordt naar mate de rechtsvordering later wordt ingesteld, of een nieuw verweermiddel later wordt aangevoerd.[70] In geval van rechtsverwerking heeft het belangvereiste in art. 3:303 BW als enkele grond bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de middelen tot rechtsverwezenlijking aan betekenis ingeboet.[71] In de gerechtelijke fase wordt misbruik van processuele bevoegdheden doorgaans (preventief) gesanctioneerd aan de hand van de eisen van een goede procesorde.[72] Dit geldt niet alleen voor het in een laat stadium innemen van een ander standpunt[73] of aandragen van nieuwe grieven en producties, maar ook voor het aanwenden van zelfstandige rechtsmiddelen door een incidentele vordering zoals tot de gerechtelijke ontkentenis.[74] De proceshandelingen mogen de voortgang van de lopende procedure niet onnodig – ‘ingrijpend’ – vertragen (vgl. art. 20 Rv.). Roept een gedingvoerende partij een derde als getuige op die uit eigen wetenschap geen verklaring kan of mag afleggen over het probandum, dan kan deze partij bij volharding misbruik maken omdat zij bij dit bewijsmiddel ‘geen enkel in rechte te respecteren belang’ heeft.[75] Toetsing aan het belangvereiste van artikel 3:303 vindt ook plaats bij beoordeling van de toelaatbaarheid van de (gewone) rechtsmiddelen die partijen in een procedure tegen rechterlijke uitspraken aanwenden.[76] Bij een voortijdige beëindiging van het geding – door het ‘intrekken’ van een rechtsvordering of rechtsmiddel, het afstand doen van de instantie, het laten aankomen op verval van instantie of verstek te laten gaan waarna de gedaagde van de instantie wordt ontslagen – wordt sinds Kijlstra-Zoontjes uit 1994[77] in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat de gerechtvaardigde belangen van de gedaagde(n) moeten zijn gewaarborgd.[78] Na hun verschijning is het aanhangige geding immers van procespartijen samen. Ook in de executoriale fase moeten de gerechtvaardigde belangen van wederpartijen (veroordeelden) in acht worden genomen.[79] Anders dan bij conservatoir beslag waar – na opheffing op de voet van art. 705 Rv. of afwijzing van de eis in de hoofdzaak – een onrechtmatig beslag achteraf aan de hand van de criteria van misbruik van recht wordt gesanctioneerd,[80] kan executie van (on)herroepelijke uitspraken preventief en repressief worden tegengegaan op grond van het misbruik van executiebevoegdheid. Is daarvan sprake, dan kan tenuitvoerlegging in een executiegeschil (art. 438 Rv.) worden verboden.[81] Zo kan de staking van de tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar vonnis worden bevolen indien de rechter van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die zullen worden geschaad, niet een ‘in redelijkheid te respecteren belang’ heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan, zoals bij een juridische of feitelijke misslag in het te executeren vonnis of noodtoestand bij de geëxecuteerde waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.[82] Zowel voor het conservatoire beslag als voor het executoriaal beslag geldt dat de beslaglegger op eigen risico handelt en de door het beslag geleden schade moet vergoeden als het ten onrechte blijkt te zijn gelegd.[83] In deze laatste fase behoren de strijdende partijen zich tegenover elkaar bij de uitoefening van executiebevoegdheden dus ook steeds behoorlijk te gedragen.[84]

            Waar 100 jaar geleden Van Boneval Faure aan de verschijning van partijen in een geding het formele gevolg verbond dat eisers en gedaagden vanaf dat moment verplicht zijn tot een voortzetting van het geding en hij dit naar de toen geldende rechtsopvatting alleen nog kon verklaren met de ‘fictie’ dat de procespartijen een ‘quasi-contract’ aangaan om het twistgeding door de rechter te doen beslissen,[85] kan met inachtneming van het huidige systeem van de wet en de jurisprudentie van de Hoge Raad worden gezegd dat partijen bij een materiële rechtsbetrekking in geschil zich ook gedurende een civiel proces (de gerechtelijke fase) behoren te gedragen naar de door Asser, Vranken en Groen bedoelde maatschappelijke norm. Hetzelfde geldt bij de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak (de executoriale fase). Dat partijen hun geschil uitvechten op het ‘strijdtoneel’ voor de burgerlijke rechter, doet niet af aan hun algemene rechtsplicht om rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en die van de maatschappij bij de beëindiging van hun geschil. In deze lijn betekent het deelnemen aan het aanhangige rechtsgeding dat zij zich in rechte bovendien moeten gedragen naar de eisen van een goede procesorde. De gedachte dat het voeren van een gerechtelijke procedure het einde betekent van de algemene rechtsplicht tot een zorgvuldig handelen tegenover een wederpartij, is niet meer van deze tijd en vindt dan ook geen steun in het huidige recht.[86]

4    En is het nu afgelopen?

De lezer kan zich afvragen of het hierboven geschetste normatieve kader voldoende waarborgen biedt tegen een herhaaldelijk nodeloos en oneigenlijk gebruik van de openstaande middelen tot handhaving van burgerlijke rechten (juridische stalking). Zoals in de inleiding al is opgemerkt, zal dit helaas niet in alle zaken het geval zijn. De rechtspraak van de Hoge Raad laat zien dat de geschilbeslechtende taken van de rechter op zich afdoende kunnen worden toegesneden op de gevallen waarvoor deze worden bedoeld. Het huidige privaatrechtelijke systeem zal evenwel niet kunnen verhinderen dat een proceslustige partij anderen buiten hun macht in rechte betrekt en hen daarbij onnodig en onredelijk op kosten jaagt.

            Een procedeerverbod als in de literatuur door Van der Kwaak is bepleit,[87] en zeker een dergelijk verbod van een zo vergaande strekking als rechtbank Almelo uitsprak, zal niet meer zijn dan ‘een doekje voor het bloeden’. Naar mijn mening is zo’n verbod niet houdbaar in het licht van het ius de non evocando (art. 17 Grw.) en het fundamentele recht van iedere burger op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM).[88] Op voorhand kan en mag niet worden uitgemaakt dat eisers – hoe proceslustig ook – onvoldoende belang hebben bij een volgend proces. Een rechtsvordering mag vooraf niet worden afgesneden. De rechter behoort steeds na te gaan of het belang van de eiser bij de nieuwe rechtsvordering voldoende is om het proces te rechtvaardigen.[89] Onnodig gebruik van de geschilbeslechtende taken van de rechter zal de gedaagde in het nieuwe proces moeten stellen. Het verweer dat de nieuwe procedure onnodig is, vormt echter nog geen grond voor de niet-ontvankelijkheid van de rechtsvordering doch leidt dan hoogstens tot veroordeling van de eiser in de kosten van het geding.[90] In gevallen van herhaaldelijk gebruik van middelen tot handhaving van burgerlijke rechten zoals bij juridische stalking, impliceert de vaststelling door de rechter van het in rechte te beschermen belang van de eiser een beoordeling van de naleving van zijn rechtsplicht om tevens rekening te houden met het maatschappelijke belang bij een behoorlijke rechtsbedeling. Toetsing van een belang is m.i. dan een vraag die de openbare orde raakt en die de rechter ook ambtshalve[91] onder ogen dient te zien.[92] Ontbreekt in geval van juridische stalking voldoende belang bij het nieuwe proces, dan kan de eiser niet-ontvankelijk worden verklaard met veroordeling in de proces-kosten (art. 237 Rv. als ‘kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt’).

            Is daarmee de kous af? Is juridische stalking niet helemaal te voorkomen? Andere maatregelen tegen een dergelijk misbruik van procesrecht dan preventieve toetsing door de rechter aan de hand van het belangvereiste (wordt een in rechte te beschermen belang gediend?) en de misbruikcriteria (heeft de handelende partij een in redelijkheid te respecteren belang?) lijken naast een repressieve sanctionering door middel van schadevergoeding niet goed denkbaar.[93] Met de mogelijkheid om, naast een proceskostenveroordeling, op grond van artikel 6:96 BW in buitengewone omstandigheden vergoeding van de buitengerechtelijke kosten te verkrijgen,[94] is de wetgever van 1992 reeds tegemoet gekomen aan kritiek van oudere schrijvers in de Nederlandse literatuur.[95] Dit was m.i. een stap in de goede richting. Bij gevallen van juridische stalking lijkt mij zeker verdedigbaar dat de gedaagde partij in reconventie op grond van onrechtmatige daad (schending van de algemene plicht tot zorgvuldig handelen) een volledige vergoeding vordert van de buitengerechtelijke kosten die tot dan toe zijn gemaakt, voorzover de eiser weer in het ongelijk mocht worden gesteld.

            Voor het overige zal het op de weg van de wetgever liggen om de rechter dan wel de partijen ook andere maatregelen tegen misbruik van procesrecht ter hand te stellen. Gedacht kan worden aan een repressieve maatregel zoals in het Belgische en Franse procesrecht waar de rechter aan degene die zich aan procesrechtsmisbruik schuldig maakt, een geldelijke boete kan opleggen die aan de Staat wordt voldaan.[96] In navolging van de Franse Code de Procédure Civile worden sinds 1992 ook in het Belgisch Gerechtelijk Wetboek geldboeten voorgeschreven.[97] Mede gelet op artikel 6 EVRM, zal het opleggen van boeten m.i. enkel in buitengewone omstandigheden zijn toegestaan. Zoals bij mogelijkheden tot schadeloosstelling achteraf het geval is, zal naar verwachting een preventieve werking uitgaan van het ‘risico’ dat de rechter in een civiele procedure geldelijke boeten zal kunnen opleggen in de gevallen waar onnodig en onredelijk gebruik wordt gemaakt van het burgerlijk procesrecht.

            Zolang rechthebbenden bij botsing van rechten uitsluitend oog houden voor hun eigen gewin, zal het evenwel met misbruik van procesrecht niet zijn afgelopen. Waar rechtmatig gebruik van burgerlijk procesrecht eindigt, begint zijn misbruik.[98]

---

[1] Rudolph von Jhering, Der Zweck im Recht, Erster Band, Leipzig 1923, p. 39.

[2] In Engeland is een gebod tot het afzien van een aanhangig gemaakt geding niet ongebruikelijk. Van een ‘antisuit injunction’ is sprake indien een partij wordt veroordeeld een in het buitenland ingestelde rechtsvordering in te trekken omdat het geding ‘vexatious’ of ‘oppressive’ is in het licht van litispendentie-regels uit het ipr. Zie hierover A. Briggs en P. Rees, Civil jurisdiction and judgments, London 2002, nrs. 5.34-5.50. Zie recent ook P. de Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening (diss. Groningen), 2003, p. 211-212.

[3] Zie over een vordering in kort geding tot intrekken van het appel in een echtscheidingsprocedure bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 1991, NJ 1992, 67 en het beroepen vonnis van de president kenbaar uit KG 1991, 307. Het hof bekrachtigde toen het afwijzend vonnis, kort gezegd, omdat de rechtsvordering strijdig is met het procesrechtelijk systeem en art. 17 Grw. en aan een dergelijke bevel het karakter van voorlopige voorziening zou ontbreken (rov. 4.1).

[4] Begin 20^e eeuw hadden vooral Franse rechtsgeleerden zich gezet tot wetenschappelijk onderzoek van het begrip misbruik van recht. Zie over het procesrechtsmisbruik o.m. Garsonnet/Cézar-Bru, Traité Théorique et Pratique de Procédure Civile et Commerciale I, Paris 1912, nrs. 359-362 en Japiot, Traité Élémentaire de Procédure Civile & Commerciale, Paris 1916, nrs. 65-68.

[5] Zie J. van Baars, Point d’intérêt, point d’action (diss. Amsterdam VU), 1971 met verwijzingen.

[6] Zie bijv. HR 4 januari 1881, W. 4661 over een ongeoorloofd gebruik (misbruik) van lijfsdwang: het dwangmiddel is de schuldeiser niet gegeven om hem te dwingen een procedure te staken.

[7] Zie vanaf 1 januari 2002 art. 237 Rv.

[8] W.L. Haardt, Veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, diss. Leiden 1945, p. 21 en
p. 31-33. Zie voor rechtspraak over een onredelijke houding of de overbodigheid van een proces D. Léon, De rechtspraak van den Hoogen Raad II, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 1-97), bewerkt door W. van Rossum Bz., ’s-Gravenhage: Belifante 1885, p. 142-159 onder punt 8, 32 en 47. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering 1 (losbl.), Asser, art. 56 oud, aant. 7.

[9] HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161.

[10] HR 17 februari 1927, NJ 1927, 391 m.nt. PS. Zie eerder reeds HR 26 mei 1926, NJ 1926, p. 723 m.nt. PS t.a.v. wetsontduiking.

[11] Zie m.n. HR 15 juni 1928, NJ 1928, p. 1604 m.nt. EMM. Zie verder HR 13 juni 1928, NJ 1928, p. 1379; HR 14 december 1934, NJ 1935, p. 95 m.nt. EMM en HR 26 juni 1942, NJ 1942, 585.

[12] HR 4 september 1942, NJ 1942, 617. Vaste rechtspraak: zie bijv. HR 30 september 1983, NJ 1984, 183 m.nt. G (géén misbruik) en Hof Den Haag 10 januari 1996, NJ 1997, 75 (wèl misbruik).

[13] Art. 226 BGB 1896 luidt: ‘Die Ausübung eines Rechtes ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck heben kann, einem anderen Schaden zuzufügen’. Zie voor een toepassing van dit ‘Schikaneverbot’ in het Duitse procesrecht §§ 114 en 296 ZPO Zie hierover J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Erstes Buch, Allgemeiner Teil §§ 164-240, Berlin: Sellier-de Gruyter 2001, p. 772-773 (par. 4) met verdere verwijzingen.

[14] Volgens Meijers is de vraag of iemand zonder redelijk belang heeft gehandeld, geen andere dan of hij heeft gehandeld anders dan in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Zie ook zijn lezing over ‘Misbruik van recht en wetsontduiking’ opgenomen in VPO I, p. 62-81 (zie i.h.b. p. 73 e.v.).

[15] HR 26 juni 1959, NJ 1961, 553 m.nt. DJV: hoger beroep dat opzettelijk aan het einde van de appeltermijn was ingesteld met geen ander doel dan ‘zonder enig in redelijkheid te respecteren belang’ de niet-ontvankelijkheid van de ander in de eis in conventie te bewerken, merkte de HR aan als ongeoorloofde wijze van procederen nu het erop gericht was de wederpartij, onrechtmatig, in de procedure nadeel toe te brengen.

[16] HR 17 april 1970, NJ 1971, 89 m.nt. PhANH (grensoverschrijdende garage): rechtsvordering tot amotie wordt misbruikt wanneer de eiser bij afweging van de betrokken belangen naar redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn recht van amotie had kunnen komen.

[17] F.G. Scheltema, ‘Misbruik van recht’, WPNR 3417, 3419 en 3420 (1935); R.J. Polak, ‘Misbruik van procesrecht’, NJB 1941, p. 765-775, 789-803; Meijers, t.a.p., p. 77-81; R.P. Cleveringa, ‘Het belang der vordering’, RMTh 1964, p. 219-277. Zie ook de proefschriften W.B. Helmich, De theorie van het rechtsmisbruik in het Romeinsche, Fransche en Nederlandsche recht (diss. Nijmegen), 1945, p. 33, p. 52-58, p. 125-128 en p. 139-143; N. Okma, Misbruik van recht (diss. Amsterdam VU), 1945, p. 123-139 en 164-165 en de inaugurele rede van W.L. Haardt, Fair play in het burgerlijk geding (oratie Leiden), 1958 alsook de preadviezen (NOvA) van S. Gerbrandy en G.A. de Cocq, ‘Gebruik en misbruik van procesrecht’, Adv.bl. 1959, p. 325-396.

[18] P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid (Mon. Nieuw BW A-4), Deventer: Kluwer 1985.

[19] A.A.S. Zuckerman (ed.), Civil Justice in crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure, Oxford University Press, Oxford/New York 1999 (reprinted 2001).

[20] M. Taruffo (ed.), Abuse of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness, Kluwer Law International, The Hague 1999.

[21] B.T.M. van der Wiel, ‘Onrechtmatig ageren: preventie en repressie van misbruik van proces-bevoegdheid’, in: Recht(er) en belang, BW-krant jaarboek 17, Deventer: Kluwer 2001, p. 27-42; D.J. van der Kwaak, ‘Kan procederen onrechtmatig zijn?’, WPNR 6500 (2002), p. 579-585.

[22] W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken m.m.v. I.N. Tzankova, Interimrapport Funda-mentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom 2003 (Interimrapport).

[23] Bijv. HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 (conservatoir beslag voor te groot bedrag) en HR 12 september 2003, JOL 2003, 426; RvdW 2003, 140 (misbruik van voorlopig deskundigenbericht).

[24] EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462 m.nt. EAA (Golder).

[25] Het recht op een proces, waarvan het recht op toegang tot een rechter een element vormt, is niet beperkt tot de rechtsgang maar omvat tevens de tenuitvoerlegging van beslissingen. Zie EHRM 19 maart 1997, NJ 1998, 434 (Hornsby) en EHRM 28 juli 1999, NJ 2000, 470 m.nt. EAA (Saffi).

[26] Zie m.n. EHRM 28 mei 1985, NJ 1991, 623 m.nt. EAA (Ashingdane) en EHRM 8 juli 1986, A 102, § 194 (Lithgow).

[27] Zie Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2002, nrs. 38 en 53; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, diss. Rotterdam 1996, p. 17-79.

[28] De grondwet bevat niet een recht op civiele rechtspraak. Art. 17 (ius de non evocando) biedt een garantie dat burgers niet tegen hun wil worden afgehouden van een in de wet aangewezen rechter. Zie A.F.M. Brenninkmeijer, De toegang tot de rechter (diss. Tilburg), 1987, p. 71 en Van der Pot-Donner/Prakke, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2001, p. 364.

[29] Zie in deze zin bijv. W.H. Heemskerk, Vorderingsrecht en rechtsvordering: over actiënrecht en Boek 3 Titel 11 Ontwerp-B.W. (oratie Amsterdam VU), 1974, p. 16; A.R. Bloembergen, Ubi iudicia deficiunt incipit bellum : het beroep op de rechter in onze volgroeide rechtsstaat, Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 21-23; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 56. Anders het Interimrapport, par. 4.3 gelezen in samenhang met 4.5 (zie ook p. 93).

[30] Zie de MvT bij de wet van 16 december 1993 (Stb. 1993, 650) houdende de voltooiing van de eerste fase van de herziening van de rechterlijke organisatie: Kamerstukken II, 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 38-39.

[31] Partijautonomie wordt vooropgesteld in art. 1:1 lid 1 BW. Zie over (grenzen aan) de autonomie van procespartijen in relatie tot de taken van de civiele rechter W.D.H. Asser in: De taakopvatting van de rechter, Den Haag: Boom 2003, p. 27-37 en vooral par. 2.1. Zie over een ‘uitholling’ van partijautonomie als procesr. beginsel het Interimrapport, par. 6.2.4 en 6.2.6 waarover kritisch H.J. Snijders, NJB 2003, p. 1700 en instemmend J.M. Barendrecht, NJB 2003, p. 1853 bij noot 50.

[32] Asser-Scholten, Algemeen deel, Zwolle: Tjeenk Willink 1974, p. 12-19. Vgl. H.J. van Eikema Hommes, De samengestelde grondbegrippen der rechtswetenschap, Zwolle: Tjeenk Willink 1976.

[33] Zie Asser-Vranken, Algemeen deel, Zwolle: Tjeenk Willink 1995, blz. 19 verwijzend naar de bijdrage van Th.B. Ten Kate in de Haardt-bundel (Een goede procesorde), p. 71-82. Zie ook W.H. Heemskerk in zijn noot onder NJ 1983, 777 en dezelfde, RMTh 1971, p. 336-341. Vgl. MvA II bij eerdergenoemde wet: Kamerstukken II, 1992/93, 22 495, nr. 6, p. 37.

[34] Zie Heemskerk, oratie, p. 3 en Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Elsevier 2002, nr. 1. Zie hierover voorts Burgerlijke Rechtsvordering 1 (losbl.), Asser, Boek I opschrift, aant. 2 (oud) met verdere gegevens.

[35] Om ontvankelijk te zijn moeten bijv. de verzoekers van enquête hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken eerst kenbaar maken aan het bestuur en de RvC opdat deze bezwaren kunnen worden onderzocht en tijdig maatregelen kunnen worden genomen (art. 2:349 lid 1 BW). Zo ook moet, op straffe van nietigheid, een huuropzegging bij woonruimte de gronden vermelden en moet verhuurder 6 weken de reactie van huurder afwachten; zie art. 7:271 (7A:1623b oud) lid 4 BW.

[36] Zie bijv. de waarheidsplicht (art. 21 Rv.) en de bewijsaandraagplicht (art. 111 lid 3; 128 lid 5).

[37] Daarom zijn procespartijen bijv. krachtens art. 1.3 Landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken (Stcr. 2001, 249, p. 75) – in beginsel – gebonden aan de daar voorgeschreven wijze en termijnen van procesvoering. Bij niet-naleving kan de rechter daaraan het gevolg verbinden dat hem passend voorkomt (art. 1.5) of vervalt het recht om de proceshandeling te verrichten (art. 1.7).

[38] Vanaf 2002 geldt in de dagvaardingsprocedure in beginsel een algeheel verbod tot tussentijds beroep (art. 337 en 401a lid 2 Rv.) zoals eerder al in de rekestprocedure (art. 358 en 426 lid 4 Rv.).

[39] Bijv. art. 66 Rv.: alleen nietigheid als een gebrek in het exploot de ander onredelijk benadeelt.

[40] Zie de vaste rechtspraak sinds het standaardarrest HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont) over doorbreking van het appelverbod waar de hogere voorziening o.m. is toegelaten als een artikel met verzuim van essentiële vormen is toegepast door veronachtzaming van de fundamentele beginselen van behoorlijke procesvoering (art. 6 EVRM).

[41] Zie over de deformalisering in het burgerlijk procesrecht W.D.H. Asser, Fair, redelijk en billijk (oratie Leiden), 2000, p. 7-14; Asser-Vranken, Algemeen deel (1995), nrs. 30-35. Zie voor deze materie in het Belgische procesrecht de mooie bijdrage van R. de Corte, J. Laenens, P. Taelman en K. Broeckx in: De norm achter de regel (Storme-bundel), Deurne: Story-Scientia, p. 47-82.

[42] Zie hierover het Interimrapport, p. 66. Vgl. Asser-Scholten, Algemeen deel (1974), p. 20.

[43] Een dynamische i.p.v. statische beschouwing van de materiële rechtsbetrekking in geschil zoals medio vorige eeuw is bepleit door Eggens en Van Apeldoorn, is thans heersende rechtsopvatting. Zie hierover o.m. Heemskerk, oratie, p. 12-16; J.H.M. van Erp, Contract als rechtsbetrekking (diss. Tilburg), 1990, p. 284-292; W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, (diss. Tilburg), 1997, p. 219-225; C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss. Amsterdam UvA), 1999, p. 84. Zie ook H.J. Snijders in zijn noot onder NJ 1996, 299 (punt 6) en Interimrapport, p. 40-45.

[44] Zie ook Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 54 in en rondom noot 169 met verdere gegevens.

[45] Vgl. Star Busmann-Rutten-Ariëns, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, Haarlem: Bohn 1972, nr. 12: ‘dubbelzinnige, onware beweringen, het rekken van het geding’.

[46] Zie W.D.H. Asser in: Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 513-533, zijn oratie uit 2000, p. 13 e.v. en in: Hoofdstukken Nederlands-Antilliaans en Arubaans recht, Den Haag: Boom 2003, par. 2.9. Zie ook P. Scholten onder NJ 1939, p. 1012 die de eisen van een goede procesorde vergelijkt met de goede trouw in het contractenrecht (p. 1644). Ook in België heeft dit onderwerp veel aandacht gehad. Zie vooral M.E. Storme in de Ronse-bundel (1986), p. 67-89 en dezelfde in TvPr 1990, p. 353-543; P. Taelman, TvPr 1988, p. 89-125.

[47] NJB 1941, p. 792 (zie ook p. 795-796).

[48] Zie Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Roth), Band 1 Allgemeiner Teil §§ 1-240 AGB, München: Beck 2001, nrs. 69-71 en A. Hammerstein, ‘Te goeder trouw procederen’, TvPr 1990, p. 1595-1613.

[49] Zie m.n. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR (Baris/Riezenkamp), welk standaard-arrest door Schoordijk ‘aan het begin’ wordt gedacht ‘van een nieuwe tijd’ (H.C.F. Schoordijk, De privaatrechtelijke rechtscultuur van de twintigste eeuw in context, Amsterdam: KNAW 2003, p. 22). Zie eerder T-M bij art. 8 Ontwerp-BW (art. 3:13), Parl. Gesch. Boek 3, p. 1038-1040.

[50] Volgens Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nrs. 29 en 30 is hier zelfs sprake van een ‘algemeen zorgvuldigheidsbeginsel’. Zoals de auteurs opmerken, ontbreekt in het privaatrecht een ‘algemene wettelijke bepaling voor zorgvuldig gedrag van partijen’. Zie voor het fiscaal bestuursprocesrecht daarentegen het materiële zorgvuldigheidsbeginsel in art. 3:4 lid 2 Awb zoals besproken in de bijdrage van Lennard Claassen en Wendy van der Vegt elders in deze bundel.

[51] Zie de T-M, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1040: misbruik is aanwezig wanneer geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen (vgl. art. 3:12).

[52] Aangenomen wordt dat deze regel is afgeleid van het adagium ‘point d’intérêt, point d’action’ of het adagium ‘de minimis non curat praetor’ (de praetor bekommert zich niet om kleinigheden).

[53] De regel geldt voor alle middelen tot rechtsverwezenlijking: rechtsmiddelen, verweermiddelen, bewijsmiddelen, dwang- en executiemiddelen. Zie in deze zin T-M, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

[54] Zie in deze zin HR 12 september 2003, JOL 2003, 426; RvdW 2003, 140 waar het oordeel dat het verzoek tot voorlopig deskundigenbericht van ‘ieder redelijk belang is ontbloot’, in stand bleef onder verwijzing naar het evenredigheidscriterium uit art. 3:13 lid 2 (geval c) BW.

[55] Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 916: vanwege het meewegen van het algemeen belang valt het hier bedoelde evenredigheidscriterium niet samen met dat in art. 3:13 lid 2. Zie in deze zin ook HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (Jeffrey): art. 3:303 is niet een toepassing van art. 3:13 lid 2. Schrijvers zoals Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 59 en Van der Wiel, t.a.p., p. 40 verdedigen een tegengesteld standpunt.

[56] Zie over het onderscheid tussen een processueel en materieel belang Onrechtmatige daad II.1 (losbl.), Deurvorst, aant. 151-163 en Onrechtmatige daad II-B (losbl.), Van Nispen, nr. 215 (oud).

[57] Het belangvereiste is dan ook dé maatstaf ter rechtvaardiging van middelen tot handhaving. Zie in deze zin ook Vincent/Guinchard, Procédure civile, Paris: Dalloz 2001, nr. 100: ‘«L’intérêt est la mesure des actions. Pas d’intérêt, pas d’action.» Avoir intérêt, telle est bien la condition première’.

[58] Zie bijv. HR 17 september 1993, NJ 1994, 118 en HR 18 februari 1994, NJ 1994, 406. Zie ook H.E. Ras in zijn noot onder NJ 1994, 118; A-G Vranken vóór HR 20 januari 1995, NJ 1995, 273 en A-G Bakels vóór HR 27 november 1998, NJ 1998, 764.

[59] Hetzelfde geldt bijvoorbeeld in het Duitse recht. Zie Zöller, Zivilprozessordnung (Vollkommer), Köln: Schmidt 2002, p. 214, Vor § 50 nr. 44 onder bb en cc.

[60] T-M, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 915.

[61] Zie ook Gerbrandy, t.a.p., Adv.bl. 1959, p. 325; D.J. Veegens in zijn noot onder NJ 1973, 325.

[62] Interimrapport, par. 6.3 en 6.6. Asser is hierop uitvoerig ingegaan in zijn zeer lezenswaardige preadvies voor de NVvP over Verantwoordelijk procederen, Den Haag: Boom 1999, par. 2-8.

[63] Interimrapport, par. 7.2. Dit zou een basis vormen voor toepassing van art. 3:13 (p. 123-124).

[64] Zie voor een rechtspraakoverzicht Vermogensrecht 1 (losbl.), Den Tonkelaar, art. 13, aant. 17.

[65] Zie over het preventief en repressief sanctioneren reeds R.J. Polak, NJB 1941, p. 773. Zie onder het huidig recht Van der Wiel, t.a.p., par. 5 en 6.

[66] Vaste rechtspraak voor het voorlopig getuigenverhoor sinds HR 1 februari 1963, NJ 1964, 157 m.nt. JHB en HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH. Voor het voorlopig deskundigenbericht is recent aangesloten bij NJ 1988, 1: HR 12 september 2003, JOL 2003, 426; RvdW 2003, 140.

[67] Zie HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 508 m.nt. HJS; HR 16 december 1994, NJ 1995, 213 en recent HR 11 juli 2003, JOL 2003, 374 (art. 81 RO). Volgens HR 27 mei 1983, NJ 1983, 600 was er nog sprake van strijd met de goede procesorde. Zie over dat verschil H.J. Snijders onder NJ 1994, 508.

[68] Zie o.m. J.B.M. Vranken in zijn noot onder HR 11 maart 1988, NJ 1988, 611 (onder punt 2d).

[69] Zie voor rechtsverwerking in het burgerlijk procesrecht bijv. HR 18 september 1992, NJ 1993, 48 m.nt. HER (desaveu) en HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602 m.nt. DWFV (kort geding).

[70] Zie HR 10 maart 1995, NJ 1996, 299 m.nt. HJS: aan de appellante kwam daar als gevolg van eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toe zich erop te beroepen dat zij in haar verhouding tot de cessionaris niet als debiteur kon worden aangemerkt.

[71] Vgl. J.B.M. Vranken en A. Hammerstein, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Mon. Nieuw BW A-10), Deventer: Kluwer 2003, nr. 15 die aan rechtsmisbruik als toetsingsgrond voor het gebruik van andere wilsrechten zoals opschortingsbevoegdheden thans nog weinig betekenis toekennen naast de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

[72] In het Interimrapport, p. 88 (‘sanctie en prikkel’) wordt deze regulatieve werking van de eisen van een goede procesorde bij gevallen van misbruik van procesrecht buiten beschouwing gelaten.

[73] Bijv. HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355 m.nt. HJS (koerswijziging in hoger beroep).

[74] HR 5 september 2003, JOL 2003, 417 (desaveu).

[75] HR 19 september 2003, JOL 2003, 448; RvdW 2003, 149: verschijning was daar ‘zinloos’.

[76] Zie m.n. Snijders/Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003, par. 306 en Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Zwolle: Tjeenk Willink 1989, nr. 50 en W.D.H. Asser, Civiele Cassatie, Nijmegen: Ars Aequi 2003, par. 5.2 met verwijzingen naar de rechtspraak.

[77] HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER. In de voorafgaande conclusie had A-G Vranken de kwestie nog uitvoerig besproken d.m.v. het leerstuk misbruik van procesrecht (onder 12-36).

[78] Zie HR 4 april 2003, NJ 2003, 417 (ontslag van instantie) en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent. Zie ook J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, Deventer: Kluwer 1998; J.H.F. Schultz van Haegen en M.E. Bruning, ‘En nu is het afgelopen!’, TCR 1997, blz. 25-29; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Sterk, aant. 2-3 bij Boek I, titel 3, afd. 15 (oud).

[79] Zie bijv. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 m.nt. WHH en HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 6 (ontruiming); HR 3 april 1987, NJ 1988, 276 m.nt. WMK (reële executie); HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 852 (executoriaal beslag) en de conclusie van A-G Bakels vóór dat arrest (onder 2.5).

[80] Zie o.m. HR 24 november 1995, NJ 1996, 161 en HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 (rov. 4.5.2) besproken door A.I.M. van Mierlo, AA 2003, p. 773-778. Zie voorts het Interimrapport, p. 123.

[81] Zie o.m. HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4 en HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 m.nt. PAS.

[82] Vaste rechtspraak: zie o.m. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 m.nt. WHH (Ritzen/Hoekstra).

[83] Zie voor schadeplicht bij vexatoir conservatoir beslag bijv. HR 9 november 1962, NJ 1963, 336; HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 m.nt. DJV en HR 4 september 1998, NJ 1998, 850. Zie in geval van executoriaal beslag HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB. Zie over onrechtmatige beslaglegging en risicoaansprakelijkheid Ynzonides, Executie en Beslag (Vademecum BPr), 2001, par. 2.21; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag (diss. Leiden), 2003, nrs. 408-410 met verdere gegevens.

[84] Zie in dezelfde zin Oudelaar, Executie en Beslag (Vademecum BPr), 2001, par. 1.9.1, p. 18-19. De vraag of bij conservatoir beslag misbruik is gemaakt, beantwoordt A-G Huydecoper eveneens naar ‘de norm, of die gedraging in de gegeven omstandigheden als – duidelijk – onbehoorlijk kan worden aangemerkt’ (conclusie vóór HR 13 juni 2003, NJ 2003, 521 onder 9-16). Of het belang van een beslaglegger rechtens voldoende was, kan inderdaad vooraf niet goed worden vastgesteld.

[85] R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht II, Leiden 1900, p. 143-144.

[86] Niettemin schrijft V.C.A. Lindijer recentelijk in: Algemeen-Bijzonder, Den Haag: Boom 2003, p. 193: ‘De inzet van iedere partij is het winnen van de strijd ten koste van de ander. (…) Het conflictkarakter rechtvaardigt (…) in het proces een andere omgangsnorm’.

[87] Van der Kwaak, t.a.p., WPNR 6500 (2002), p. 585.

[88] Zie in deze zin ook bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 1991, NJ 1992, 67; KG 1991, 307.

[89] Raakt het ontbreken van belang niet de openbare orde, dan mag de rechter op deze rechtsgrond de vordering niet ambtshalve afwijzen als dit verweer niet ten processe is aangevoerd; in dat geval zou de rechter een feitelijk verweer bijbrengen (HR 24 november 1978, NJ 1980, 88 m.nt. WHH).

[90] HR 17 september 1993, NJ 1994, 118 m.nt. HER.

[91] Zie HR 30 mei 1951, NJ 1951, 29 waarop de HR niet is teruggekomen in zijn arrest NJ 1980, 88 (vgl. Heemskerk in zijn noot). Zie voorts Parl. Gesch. Boek 3, p. 916 (MvA II); J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in het burgerlijk geding (diss. Leiden), 1970, nr. 116.

[92] Met A-G Wesseling-van Gent (conclusie vóór HR 15 juni 2001, JOL 2001, 373 onder 2.11) meen ik dat het onderscheid tussen processueel en materieel belang bij toetsing van een belang niet erg helder is en moeilijk te maken is, nu het volgens art. 3:303 steeds gaat om het belang dat een procedure kan rechtvaardigen. Vgl. Heemskerk onder NJ 1980, 88; Vriesendorp, a.w., p. 160.

[93] Zie over de doeleinden en effecten van civielrechtelijke sancties in het hedendaagse privaatrecht C.J.J.C. van Nispen, Sancties in het vermogensrecht (Mon. Nieuw BW A-11), Deventer: Kluwer 2003 en S.D. Lindenbergh in de gelijknamige BW-krant jaarboek 19, Deventer: Kluwer 2003.

[94] Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a. (Inv. Bk. 3, 5 en 6), p. 36: ‘volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in buitengewone omstandigheden (…). Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.’ Zo ook reeds D.J. Veegens onder NJ 1973, 325.

[95] Zie bijv. Scheltema, t.a.p., WPNR 3419, p. 318 en Polak, t.a.p., NJB 1941, p. 773-775.

[96] Aldus wordt gehoor gegeven aan de oproep tot sanctie en prikkel in het Interimrapport, p. 89: ‘Ook vergoeding van door onoorbaar procesgedrag bij de wederpartij of de overheid veroorzaakte schade verdient als sanctie overweging’.

[97] Zie in Frankrijk: art. 32-1 NCPC voor de eerste aanleg en art. 559 NCPC voor het hoger beroep (‘dilatoire ou abusif’). Zie in België: art. 1072bis Ger.W. voor het appel (‘tergend of roekeloos’) waarover A. Dondi en P. Taelman in: Abuse of Procedural Rights (1999), p. 117-121 en 134-135.

[98] Naar de beroemde formulering van Planiol in zijn Traité élémentaire de droit civil II (nr. 871): ‘Le droit cesse où l’abus commence’, waarover Scheltema, t.a.p., WPNR 3417, p. 294-295.