Onder het sinds 2002 geldend recht heeft de Hoge Raad die
rechtspraak herhaald; de wetgever beoogde met de bepaling van art. 130 lid 3 Rv
geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het voordien geldende recht (Parl.
Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 322-323). Volgens HR 16 december
2011, NJ 2013/24 m.nt. HJS beschermt deze bepaling, die in art. 353 lid 1 Rv in
hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, de niet-verschenen geïntimeerde
en oorspronkelijke gedaagde alleen tegen de verandering en vermeerdering
van de eis van de appellant en oorspronkelijke eiser “omdat de gedaagde niet onkundig behoort te zijn van hetgeen waartoe hij
jegens de eiser kan worden veroordeeld”.
De rechtsbescherming, die voortvloeit uit het fundamenteel beginsel
van hoor en wederhoor zoals nader uitgewerkt in het in art. 19 Rv neergelegde
verdedigings- en gelijkheidsbeginsel, gaat niet zover dat in appel de oorspronkelijk
eiser als appellant bij verstek in het geheel niet zijn vordering kan wijzigen.
Zoals Snijders in zijn noot onder NJ 2013/24 opmerkt, ziet art. 130 lid 3 Rv op
verandering en vermeerdering van de oorspronkelijke eis in eerste aanleg (zoals
de verhoging van gevorderde schadevergoeding) maar geldt deze beperking niet
voor een verandering of vermeerdering van hetgeen in appel wordt gevorderd ten
aanzien van de beroepen uitspraak (zoals de uitbreiding van het hoger beroep
tegen een tussenvonnis waarop het bestreden eindvonnis voortbouwt). Anders dan
A-G mr. Wesseling-van Gent (CPG nrs. 2.12-2.13), ziet de Hoge Raad geen reden “en het contradictoir beginsel dwingt ook
niet ertoe” om de rechtsbescherming van de niet-verschenen geïntimeerde
zich mede te laten uitstrekken tot een uitbreiding in de memorie van grieven
van het bereik van de eis tot vernietiging van het vonnis waarvan appel is
ingesteld
“omdat de
wederpartij van de appellant in beginsel ervan [dient] uit te gaan dat de
omlijning van het hoger beroep eerst bij de memorie van grieven haar
definitieve vorm zal krijgen en dat de appellant in beginsel vrij is bij die
memorie tegen elk onderdeel van het vonnis grieven te richten. (…) Slechts voor
zover de grieven een niet uit de appeldagvaarding kenbare veran-dering of
vermeerdering van de vordering inhouden dienen zij op de voet van art. 353 lid
1 in verbinding met art. 130 lid 3 Rv aan de niet verschenen geïntimeerde te
worden betekend”.
Hier lijkt de Hoge Raad niet
toepassing te gegeven aan het in de jurisprudentie ontwikkelde vereiste dat
grieven behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht en de appellant aan
de wederpartij en aan de appelrechter in de met redenen omklede conclusie van
eis kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert maar ook wat de grondslag
van zijn vordering is zodat de wederpartij ook in hoger beroep weet waartegen
zij zich moet verweren (o.m. HR 24 april 1981, NJ 1981/495 en HR 6 februari
2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6231, RvdW 2009/275).
Gezien de context van het
overwogene lijkt de Hoge Raad hiervoor het oog te hebben gehad op het kenbaarheidsvereiste
van art. 130 lid 3 Rv dat betrekking heeft op een verandering of vermeerdering
van (de grondslag van) de vordering van de oorspronkelijke eiser die appellant
ingevolge art. 130 lid 3 (353 lid 1) zo’n wijziging van de oorspronkelijke eis
bij grieven ook bij exploot kenbaar moet maken aan niet-verschenen
geïntimeerde/oorspronkelijke gedaagde. Zie in die zin ook bijv. Hof Amsterdam 8
november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7809. Achterliggende gedachte bij deze
uitspraak zal (kunnen) zijn geweest dat de positieve zijde van de devolutieve
werking van het appel voor de oorspronkelijke gedaagde kan meebrengen dat hij
als geïntimeerde in appel geen verweer hoeft te voeren en verstek kan laten
gaan omdat de appelrechter binnen het door de grieven ontsloten gebied alle
stellingen en verweren die hij in eerste aanleg tegen de oorspronkelijke
vordering(en) had aangevoerd en die onbesproken zijn gebleven of door de
rechtbank zijn behandeld en verworpen, opnieuw moet behandelen als deze door
het slagen van één of meer grieven weer actueel worden (HR 30 januari 2009, NJ
2009/81).
De oorspronkelijke gedaagde mag, in beginsel, ervan uitgaan dat de
appelrechter zijn stellingen en verweren die alsnog of opnieuw relevant zijn, ambtshalve
in zijn oordeel zal betrekken (HR 24 maart 2006, NJ 2007/115), dus ook indien
de oorspronkelijke gedaagde in appel niet verschijnt (HR 13 november 1998, NJ 1999/133). Dit
laatste geldt niet zonder meer bij een toepassing van het bepaalde van art. 25
Rv in het geding in eerste aanleg. Zoals de rechtbank Den Bosch in haar vonnis
van 16 november 2011, NJF 2012/219 heeft geoordeeld, kan het fundamenteel
beginsel van hoor en wederhoor zich verzetten tegen aanvulling van
rechtsgronden op basis van ter comparitie voor het eerst door de
oorspronkelijke eiser aangevoerde nieuwe feiten. Niet zozeer omdat de
oorspronkelijk gedaagde niet in het geding is verschenen “en hij dus niet met deze feiten bekend is”, maar omdat de rechter
de rechtsgronden alleen dan ambtshalve moet aanvullen als hetgeen partijen,
over en weer, in de procedure naar voren hebben gebracht daarvoor het
feitelijke kader schept (vaste rechtspraak; zie o.m. HR 1 november 1006, NJ
1997/117). Als de rechter op grond van door de oorspronkelijke eiser overgelegde
stukken tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de niet-verschenen
gedaagde bekend is met het ter comparitie aangevuld feitelijk kader, zal de
rechter op de voet van art. 139 Rv. de bij het geding inleidende dagvaarding
ingestelde vordering mogen (of zelfs moeten) toewijzen onder ambtshalve
aanvulling van rechtsgronden, tenzij deze vordering hem ook op deze rechtsgrond
“onrechtmatig of ongegrond” voorkomt. Zo niet, dan kan de niet-verschenen gedaagde in verzet tegen het verstekvonnis
bij dezelfde rechtbank de op ambtshalve aangevulde rechtsgronden gefundeerde
veroordeling bestrijden.
Zoals de Hoge Raad in ander
verband heeft benadrukt in HR 9 november 2012, NJ 2012/637 (ambtshalve opvragen
door de appelrechter van een proces-verbaal van de rechtbank) is de grondslag
van het, in art. 6 EVRM gewaarborgde en in art. 19 Rv neergelegde, fundamentele
recht van procespartijen op hoor en wederhoor (mede) het vertrouwen van
rechtzoekenden in het goed functioneren van de (overheids)rechtspraak, en volgt
daaruit dat het in beginsel niet van belang is of en in welke mate gegevens en
bescheiden waarvan een partij geen kennis had kunnen nemen, nieuwe feiten of
argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de
beslissing van de rechter. Door aanwezigheid van de verzetprocedure kunnen bij
verstek gedane ingrijpende beslissingen welke een zodanig processueel verzuim
opleveren dat rechtstreeks de toegang tot de overheidsrechtspraak raakt,
volgens nationaal procesrecht bij dezelfde rechter binnen de rechterlijke kolom
worden hersteld, en worden zo schendingen van de uit art. 6 EVRM voortvloeiende
eisen van een behoorlijke proces(gang) voorkomen. Zie aldus in een geval waarin de verzetprocedure ontbreekt: HR 27 mei 2011, NJ
2012/625 waar de Hoge Raad een met schending van het beginsel van hoor en
wederhoor gegeven beslissing tot verval van instantie herstelde[1] onder openstelling van hoger beroep door verlenging van de appeltermijn
(met twee weken)[2] omdat die beslissing op de
voet van art. 27 Fw was genomen zonder behoorlijke oproeping van de curator in
het faillissement van de gedaagde.
[1] Vaste rechtspraak sinds EHRM 26 oktober 1984, NJ
1988/744 rov. 33: “Inderdaad bestaat de
mogelijkheid dat een hogere of de hoogste rechterlijke instantie in bepaalde
omstandigheden de oorspronkelijke schending van een van de bepalingen van het
verdrag herstelt; dit is dan ook de reden van de regel betreffende de
uitputting van de nationale rechtsmiddelen, bepaald bij art. 26”, met
verdere verwijzingen.
[2] Vaste rechtspraak: zie in deze zin in de
verzoekschriftprocedure o.m. HR 27 mei 2011, NJ 2012/626. Zie voor doorbreking
van het rechtsmiddelenverbod bij schending van het beginsel van hoor en
wederhoor o.m. HR 15 april 2011, NJ 2011/177.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten