Samenloop van de rechtsmiddelen van verzet, hoger beroep of cassatie

De wet bevat een specifieke regeling van het zogenoemde gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat beoogt te voorkomen dat binnen de rechterlijke kolom tegen een uitspraak van de rechter in een instantie meerdere rechtsmiddelen openstaan en naast elkaar kunnen worden ingesteld. 

     Zo staat krachtens art. 335 lid 1 Rv in beginsel geen hoger beroep open tegen veroordelingen bij verstek in eerste aanleg nu daartegen eerst het rechtsmiddel van verzet openstaat (art. 143). Zo kan de in hoger beroep niet-verschenen partij krachtens art. 401b lid 1 Rv in beginsel ook niet beroep in cassatie instellen tegen een in het hoger beroep bij verstek gewezen uitspraak.[1] Bij beroep tegen een bij verstek gewezen uitspraak van de appelrechter terwijl in de procedure in hoger beroep nog verzet openstaat, kan de in cassatie betrokken wederpartij als meeliftende verweerder niet meer verzet doen als zij in cassatie verweert (art. 401c lid 1 en 401b lid 2).[2] Doet de wederpartij dit laatste niet en wordt in hoger beroep verzet ingesteld, dan vervalt het geding in cassatie en behouden partijen het recht om na de uitspraak op het verzet daartegen alsook tegen met de uitspraak bij verstek beroep in cassatie in te stellen (art. 401c lid 2). 

        Zoals in HR 11 februari 2011, NJ 2011/422 werd beslist, staat op de voet van de tweede zin van art. 401c lid 3 Rv het rechtsmiddel van verzet nog open als sprake is van een cassatieberoep tegen een bij verstek gewezen arrest van het hof waarover de Hoge Raad ten principale uitspraak doet voordat bij het hof verzet is (c.q. kon worden) gedaan. Ingevolge dit artikel moet verzet dan echter worden ingesteld bij de Hoge Raad “hetgeen geldt als een verzet tegen de (door de Hoge Raad gegeven) beslissing in hoger beroep en leidt tot een nieuwe behandeling in hoger beroep met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad omtrent de rechtspunten heeft beslist”. Deze specifieke regeling tot voortzetting van de appelprocedure op verzet[3] (waarop volgens de Hoge Raad ingevolge art. 353 lid 1 art. 143-148 Rv van overeenkomstige toepassing zijn), moet – zoals Krans in zijn noot onder NJ 2011/422 uiteenzet – niet worden verward met de in art. 425 Rv neergelegde beperking van het rechtsmiddel van verzet in cassatie tegen arresten welke door de Hoge Raad bij verstek worden gewezen, tot die gevallen waarin gronden zijn tot nietigverklaring van de (cassatie)dagvaarding of het beroep was ingesteld na verloop van de wettelijke termijn en het verzet geschiedt innen 14 dagen na de betekening van het arrest.

           

Ondanks deze regelingen van een gesloten stelsel van rechtsmiddelen gaat het nog eens mis. Zo stellen de niet verschenen gedaagden ten onrechte hoger beroep in waar verzet openstond (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013). Ook gaat het in lagere rechtspraak met enige regelmaat over zaken waarin een gedaagde zich in eerste aanleg had gesteld en de rechtbank desondanks abusievelijk bij verstek uitspraak deed. In lijn met HR 15 oktober 1993, NJ 1994/7 verklaarde gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2013 de verschenen gedaagde ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het “verstekvonnis” omdat het hof op grond van een brief van de griffier van de rechtbank aannam dat de gedaagde in eerste aanleg zich had gesteld en de verstekzuivering meebracht dat het eindvonnis moest worden aangemerkt als “op tegenspraak gewezen vonnis” waartegen niet verzet maar appel openstond. Zoals Hof Den Bosch 18 september 2012, NJF 2013/24 in eenzelfde geval oordeelde, is niet de uiterlijke verschijningsvorm van het vonnis beslissend maar hoe dat vonnis diende te zijn uitgesproken.

Anders ligt dit in gevallen waar meerdere gedaagden in eerste aanleg zijn gedagvaard van wie niet alle in de procedure verschijnen, omdat ingevolge art. 140 lid 2 Rv het tussen alle partijen gewezen vonnis (volgens de wet) niet als verstekvonnis heeft te gelden maar meteen wordt beschouwd als “vonnis op tegenspraak”. Omdat in deze gevallen een (mede)gedaagde niet bij verstek is veroordeeld, staat daartegen op grond van art. 143 lid 1 Rv niet verzet open. Krachtens art. 335 lid 1 staat tegen een bij verstek gewezen vonnis beperkt hoger beroep open voor de meeliftende, in appel zich verwerende oorspronkelijk gedaagde, wiens recht op verzet  alsdan komt te vervallen. Op grond van art. 335 lid 2 kan een mede-gedaagde als bedoeld in art. 140 lid 2 Rv hoger beroep instellen mits hij vooraf tegen het stellen van zekerheid aan het vonnis op tegenspraak voldoet, ook al was dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Opmerkelijk is dat art. 335 lid 2 Rv zich ook uitstrekt tot een wel verschenen mede-gedaagde als bedoeld in art. 140 “die het griffierecht niet tijdig heeft voldaan”, nu ondanks het verstek van andere mede-gedaagden het tussen alle partijen gewezen vonnis steeds wordt beschouwd op tegenspraak te zijn gedaan (lid 2). Van zo’n (eind)vonnis staat gewoon hoger beroep open, wat de bepaling van art. 335 lid 2 overbodig maakt. Daarnaast zal bij meerdere gedaagden een geval als bedoeld in art. 335 lid 2 waarin een verschenen mede-gedaagde het griffierecht niet tijdig heeft voldaan, zich alleen kunnen voordoen als het uitsluitend één mede-gedaagde is en de andere gedaagden verstek laten gaan. Bij meer gedaagden geldt steeds dat op basis van art. 15 Wgbz slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven (art. 111 lid 2, onder l). Wie van de wel verschenen mede-gedaagden geldt als degene “die het griffierecht niet tijdig heeft voldaan” als bedoeld in art. 335 lid 2 Rv, is niet duidelijk. De lacune heeft de wetgever met de meergenoemde Reparatiewet griffierechten burgerlijke zaken (Stb. 2013, 92) proberen opvullen door, vanaf 1 april 2013, in het eerste lid van art. 140 te verduidelijken dat met de gedaagde die in de procedure verschijnt, is bedoeld “de gedaagde die in het geding verschijnt én tijdig het griffierecht heeft voldaan” (MvT, TK 2011-2012, 331908, nr. 3 blz. 10-11). Deze wetswijziging lijkt niet alle door P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt in 2010 gesignaleerde processuele tegenstrijdigheden weg te nemen (Heffing aan de poort, TCR 2010/3, blz. 75):

“(…) Als van meerdere verschenen gedaagden er één niet tijdig het griffierecht betaalt, zal hij appèl moeten instellen (art. 140 lid 2 Rv); of niet? En als van meerdere gedaagden er slechts één verschijnt die niet tijdig betaalt, zal deze verzet moeten doen; of niet?”

Op grond van de nieuwe tekst van het eerste lid van art. 140 wordt bij meerdere gedaagden alleen dan tegen alle partijen een vonnis op tegenspraak geacht te zijn, ingeval het voor allen gezamenlijk verschuldigd griffierecht door een verschenen mede-gedaagde tijdig is voldaan. Alleen bij tijdige betaling van griffierecht staat voor alle mede-gedaagden hoger beroep open; bij niet-tijdige betaling daarvan door de verschenen gedaagde wordt tegen alle gedaagden bij verstek vonnis gewezen en kunnen zij bij dezelfde rechtbank verzet doen (art. 147 lid 2 en 3). Of toch weer niet…?

---

[1] HR 14 december 2012, RvdW 2013/46.

[2] Zie HR 25 juni 2010, NJ 2010/374 waarover nader H.B. Krans onder NJ 2011/422 onder nrs. 3 e.v. met verdere gegevens.

[3] H.B. Krans leidt uit het arrest en onder verwijzing naar de parlementaire toelichting bij de art. 401b en 401c Rv (terecht) af dat in de hier bedoelde gevallen de Hoge Raad de zaak niet verder in cassatie zelf inhoudelijk behandelt, maar dat het verzet noopt tot een (voortgezette) behandeling in hoger beroep na verwijzing naar de vorige “feitelijken rechter ter behandeling van het bij het verzet gevoerde verweer”. Anders dan Krans meent (nr. 9), is in deze gevallen waarin de Hoge Raad voortijdig oordeelt en beslist op een beroep tegen het in hoger beroep bij verstek gewezen arrest, niet opmerkelijk dat het rechtsmiddel van verzet mede is gericht tegen het arrest in cassatie maar dat de Hoge Raad het verzet niet zelf behandelt en daarvoor op de voet van het bepaalde in art. 420 t/m 424 Rv de zaak verwijst naar de vorige rechterlijke instantie ter verdere afdoening.
De Hoge Raad zou niettemin zelf het verzet kunnen behandelen en beslissen in de in art. 421 Rv bedoelde gevallen waarin na vernietiging van het verstekarrest in de verzetprocedure nader feitenonderzoek moet plaatsvinden omtrent een ondergeschikt punt waarover de Hoge Raad op grond van de gedingstukken zelf kan oordelen en een beslissing kan geven.